裁判字號：臺灣高等法院110年侵上訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國110年10月07日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第102號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告施安哲指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院109年度侵訴字第10號，中華民國110年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第12171號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪【即原判決事實欄一、（一）】及犯拍攝少年為猥褻、性交行為之電子訊號罪【即原判決事實欄一、（二）後段】部分，均撤銷。
甲○○犯要求使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年貳月；另案扣押之VIVO廠牌手機壹支（IMEI碼：000000000000
000、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）及附表一編號1至6所示之物均沒收。又犯要求使少年被拍攝猥褻、性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年陸月；另案扣押之VIVO廠牌手機壹支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）、附表一編號7至23及附表二所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑捌年肆月。
事實
一、甲○○於民國107年11月間某日，在不詳地點，透過手機應用軟體「Instagram」（下稱IG）認識代號AW-000-A108216號之女子（下稱甲，00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）。
詎甲○○明知甲於108年1、2月間為未滿14歲之少年，仍分別為下列犯行：
㈠、甲○○於108年1月13日（起訴書誤載為同年2月10日，業經原審公訴檢察官更正）邀約甲至位於臺北市○○區○○路○段000號之7-11便利商店（下稱本案超商）碰面後，在該處廁所內，基於以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號之犯意，持其所有之VIVO廠牌智慧型手機1支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案手機），要求甲被其拍攝如附表一編號1至6所示甲為猥褻行為之數位照片電子訊號，儲存於本案手機內。
㈡、甲○○於108年2月1日邀約甲至位於臺北市○○區○○○路00號大直薇閣旅館（下稱本案旅館）碰面，並於該旅館房間內，基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，以生殖器插入甲之口腔及生殖器之方式，對甲為性交行為一次。
㈢、甲○○於上開過程中，另基於以他法使少年被拍攝猥褻、性交行為電子訊號之犯意，持本案手機要求甲被其拍攝如附表一編號7至23及附表二所示甲為猥褻、性交行為之數位照片、影片等電子訊號，儲存於本案手機內。
嗣因甲○○另涉犯性侵案件為警查獲，查看本案手機時發現甲裸照，經詢問甲後，始悉上情。
二、案經甲、AW-000-A108216A（即甲之母，下稱乙）、AW-000-A108216B（即甲之父，下稱丙）訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第123至124頁、第154至156頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、其餘本判決認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告有如事實欄一、㈠、㈢所示拍攝甲為猥褻、性交行為之數位照片或影片等電子訊號，及如事實欄一、㈡所示對當時未滿14歲之甲為性交行為等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵卷第15至20頁、第105至111頁；原審審侵訴卷第76頁，侵訴卷第122至123頁、第193頁、第254至264頁），核與證人即告訴人甲於警詢、偵查及原審就此部分所為之證述大致相符（見偵卷第21至23頁、第27至37頁、第79至83頁；原審侵訴卷第194至226頁），並有性侵害案件真實姓名對照表、臺北市立聯合醫院忠孝院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、扣案手機之採證照片、數位鑑識翻拍照片資料、現場勘查照片資料、補充參考照片資料附卷可稽（以上均置偵卷密件資料彌封袋內）、且經原審勘驗自本案手機所擷取檔案屬實（見原審侵訴卷第104至106頁、第121頁、第127至128頁、第147頁、第151至154頁；侵訴卷不公開卷第5至42頁之勘驗筆錄暨其附件、附表及擷圖），足見被告此部分之自白應與事實相符，堪以採信。
二、按電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交照片、影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，而若無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」階段。又拍攝被害人僅著內衣、裸露胸部或裸體之影片、照片，就該等照片之整體特性而為觀察，參酌現時社會之一般觀念，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，不具藝術性、醫學性、教育性，洵供刺激或滿足上訴人一己之性慾，應屬為「猥褻」行為之影片、照片至明。查被告於事實欄一、㈠、㈢所為，係持行動電話拍攝後儲存於記憶體內，性質上均屬數位照片或影片之電子訊號，並無證據證明被告已將之輸出為實體物品。再觀被告所拍攝如附表一、二所示當時未滿18歲之甲數位照片、影片內容，除性交（含口交）照片、影片外，其餘照片或僅著內衣、或未著衣物全裸、或半裸、或裸露胸部、性器官，此等裸照實難認具藝術性、醫學性或教育性價值，且客觀上已達足刺激、滿足人性慾，並令普通一般人感覺不堪及不能忍受，足引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，復侵害甲之性隱私權，自均屬「猥褻行為」之電子訊號（數位照片），亦堪認定。
三、按兒童及少年性剝削防制條例為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，乃於該條例第36條第1項至第3項依行為人對被害人施加手段之強弱，及對被害人自主意願之侵害程度，予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之。惟若係因行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，而使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，縱使未違反兒童、少年之意願，仍合致於第2項之規定，並非得被害人明示或默示之同意後拍攝、製造，即僅構成該條第1項之罪。本案被告於原審審理時坦承事實欄一、㈠、㈢部分均係其所提議而要求甲被其拍攝（見原審侵訴卷第259、261頁），而因無足夠之積極證據證明屬違反甲之意願而拍攝（詳後述），則被告提議要求甲，使原無意被拍攝猥褻、性交行為電子訊號之甲產生被拍攝之意思，顯已屬促成甲合意之積極手段，揆諸前揭說明，即應構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法（要求）使少年被拍攝猥褻或性交行為之電子訊號罪。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告就事實欄一、㈠所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法（即要求）使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪；就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪；就事實欄一、㈢所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法（即要求）使少年被拍攝猥褻、性交行為之電子訊號罪。
二、罪數部分：
㈠、被告於事實欄一、㈠、㈢部分先後多次持本案手機拍攝如附表
一、二所示數位照片、影片等電子訊號，各係基於同一目的，於密切接近之時、地實施，所侵害者為同一被害人之相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續犯行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告就事實欄一、㈠、㈢所為，應各論以接續犯之一罪。
㈡、被告於事實欄一、㈠部分所為犯行與事實欄一、㈡、㈢部分所為犯行之時間相差半個多月，地點亦不相同，行為明顯可分；又事實欄一、㈡與㈢所示犯行之行為態樣不同，所侵害之法益性質復有差異，難認有行為局部或全部同一之情形，行為亦顯屬可分，是被告犯事實欄一、㈠、㈡、㈢所示上開三罪，應予分論併罰。
肆、無罪及變更起訴法條部分
一、公訴意旨雖以：被告於107年11月間某日透過IG認識甲並要求裸照，甲乃透過IG傳送裸照與被告後，被告竟分別為下列行為：
㈠、基於恐嚇之犯意，於108年1月13日（起訴書誤載為2月10日，業經原審公訴檢察官以補充理由書更正）向甲恫稱，若不接受邀約，便要將甲裸照傳送到IG散布等語，而以此加害
甲名譽之方式，使甲心生畏懼，進而邀約甲至事實欄一、㈠部分所述之本案超商碰面。後在本案超商旁之廁所內，以若不配合就要散布甲裸照等語脅迫甲，使甲心生畏懼而配合被拍攝事實欄一、㈠部分所示裸露胸部及下體之猥褻行為數位照片。
㈡、基於恐嚇之犯意，於108年2月1日向甲恫稱，若不接受邀約，便要將甲裸照傳送到IG散布等語，而以此加害甲名譽之方式，使甲心生畏懼，進而邀約甲至事實欄一、㈡部分所述之本案旅館碰面。嗣在該旅館房間內，又以若不配合就要散布甲裸照等語脅迫甲，而違反甲意願對其為事實欄一、㈡所示之性交行為得逞。復於性交過程中，再以相同方式脅迫甲，使甲心生畏懼而配合被拍攝事實欄一、㈢部分所示裸照。
㈢、因認被告就上開㈠部分所為，另涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌，及就事實欄一、㈠部分所為，應係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫方式使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。並認被告就上開㈡部分所為，亦另涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌，及就事實欄一、㈡部分所為，應係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制性交罪；就事實欄一、㈢部分所為，應係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫方式使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。復按被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，應有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院52年台上字第1300號判例意旨、104年度台上字第3178號判決意旨參照）。所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之陳述相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言（最高法院107年度台上字第887號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪名，無非係以甲之證述、被告行動電話內扣得如附表一、二所示猥褻、性交行為數位照片、影片之電子訊號檔案其主要論據。訊據被告否認有公訴意旨所指以散布甲裸照之方式恐嚇甲接受邀約見面、脅迫甲
為性交行為、脅迫甲被拍攝猥褻或性交行為等犯行，辯稱：案發當時其與甲為男女朋友關係，其並未以上開言語恐嚇甲與其見面，其係與甲合意為性交行為，且拍攝甲猥褻、性交行為照片、影片，並未違反甲之意願，並非以散布甲裸照等語脅迫甲為之等語。
四、查甲於107年間認識被告後至108年1月13日前，曾傳送其裸照與被告之事實，業據甲於警詢、偵訊及原審證述明確（見偵卷第22頁、第30頁、第79頁；原審侵訴卷第197頁），並經原審於109年10月30日當庭勘驗被告行動電話數位鑑識檔案屬實（見當日勘驗筆錄附件編號1、2，即侵訴卷不公開卷第15頁所示照片），復為被告所不爭執（見侵訴卷第122頁），是此部分之事實固堪認定。
五、經查：
㈠、就事實欄一、㈠部分：⒈甲於108年7月25日警詢時證稱：被告用IG約我在本案超商碰
面，他拿照片威脅我，如果我不跟他出去，他就要把照片傳到網路。本案超商旁有殘障廁所，我跟被告進去後，被告脫我的衣服、褲子，把我推到馬桶上坐著。被告有拍照跟錄影，我一直踹被告的臉，他的臉腫得快變蘋果，我踹的力道比較恐怖一點，把他眼鏡踹壞等語（見偵卷第33頁）；於108年7月30日警詢時證稱：被告盜用我小學同學孫○○（真實姓名詳偵卷第21頁）臉書照片貼在自己的IG，以暱稱「孫○○」約我在本案超商見面，我到達時看見不是孫○○而是被告，就要離開，但被告把我拉進超商外的廁所裡，以要將裸照公布的方式，要我配合對我侵犯等語（見偵卷第22頁）；於108年9月6日偵訊時證稱：（你是否因被告以將你裸照傳送至IG帳戶之方式威脅，故至本案超商與被告碰面，隨即遭被告帶往超商旁殘障廁所性侵得逞？）「是。我這次也有掙扎反抗，下體也有流血。」（被告於該次性侵時，是否亦以上開理由拍裸照並錄影？）「是。」等語（見偵卷第79至81頁）；於原審審理時證稱：我第一次跟被告見面後就封鎖被告，之後被告用其他帳號約我在本案超商碰面，把我帶到廁所，拿照片威脅我，強迫我脫褲子坐在馬桶上，拿相機對我拍攝。我有阻止被告不要對我拍攝，我用手打被告等語（見原審侵訴卷第201至202頁）。
⒉由甲上開證述觀之，先後有被告以散布裸照之語威脅其見面
，及被告盜用其小學同學孫○○照片後假冒暱稱約其見面兩種不同說法，而若被告是假冒孫○○暱稱與甲交談，何以甲會認為孫○○有其裸照？甲於原審經問及此節後，改稱：我搞錯了，被告確實是用我小學同學孫○○的暱稱跟我聊天，但被告並沒有在聊天過程中威脅我，因為對方一開始就約我了。此次於本案超商碰面，被告沒有恐嚇、脅迫說如果我不出來就要散布裸照等語（見原審侵訴卷第214至215頁），其此部分之證詞反覆，憑信性顯有不足。
⒊嗣甲於原審雖仍證稱雙方見面後，被告有以散布裸照方式威
脅其一起進入廁所內，但又稱已不記得在拍照前及拍照過程中，被告有無說這樣恐嚇的話等語（見原審侵訴卷第217頁）。但若確如甲所證是遭被告脅迫而被拍攝照片，並有以手打、以腳猛力踹被告以阻止拍攝，甚至被告的臉腫得快變蘋果，顯然當時雙方衝突激烈，年少無助之甲在受被告威脅之下，應充滿驚懼、悲憤之情緒。然觀之被告於108年1月13日在本案超商所拍攝之甲照片（見原審侵訴卷不公開卷第17、18頁編號6至12之照片），均未見甲有此等驚懼、悲憤或受委屈之表情，其中編號8至10之照片，甲且面對鏡頭微笑。甲固就此表示是因被告強迫其面對鏡頭微笑等語，但年少甲之情緒是否能轉換如此順利，實非無疑。另甲於警詢中曾證稱：我踹的力道比較恐怖一點，把他眼鏡踹壞等語，但其中編號7之照片中，甲裸露上半身與被告一起入鏡時，被告眼鏡亦看不出有遭踹壞之情形。況縱使甲所述被迫微笑此情確有可能，僅不過是不能以該等照片中甲之表情彈劾其上開所證之信用性而已，該等照片中甲既看不出有疑似受迫之表情，仍無從補強佐證甲所述係受被告脅迫而被拍攝之憑信性。
㈡、就事實欄一、㈡、㈢部分：⒈甲於108年7月25日警詢時證稱：第3次約在本案旅館，我自
己搭計程車到那裡，進房間後我就不記得發生什麼事，好像有發生性行為，其他事情我不記得了。我只記得被告脫我的褲子跟衣服，被告也有脫他的衣服跟褲子，發生之後有個別洗澡，被告有戴保險套。我們所有性關係都是被告強迫我的，我不想把腳打開，但被告拿裸照威脅我。我們性交的過程中拍照及錄影，沒有經過我同意，笑也是被逼迫的。被告一直叫我笑，不然他要把照片傳出去等語（見偵卷第34至35頁）；於108年7月30日警詢時證稱：第3次是被告盜用我幼稚園、小學同學陳○○（正確姓名不記得）的臉書照片，貼在自己的IG，冒用陳○○的身分以暱稱「陳○○」約我在本案旅館見面，當我到達時被告已經在本案旅館大門口，我發現就馬上要跑掉，可是馬路上有車所以又被被告追上，並以要公布裸照的方式逼我配合他，在本案旅館拍的影片是他侵犯我的過程，以要公布裸照的方式逼我要笑要表現的開心等語（見偵卷第22至23頁）；於108年9月6日偵訊時證稱：（是否嗣後又遭被告以不接受邀約，就將妳裸照傳送至IG帳戶威脅，至本案旅館赴約，隨即遭帶入房內，以生殖器插入方式性侵得逞？）「是。這次我也有反抗掙扎導致下體流血。」（被告於該次性侵時，是否亦以上開理由拍裸照並錄影？）「是。」等語（見偵卷第81至83頁）；於原審審理時證稱：於本案超商與被告見面以後，我還有一次與被告在本案旅館見面，並與被告發生性行為，被告是冒用我小學同學陳○○暱稱與我相約在本案旅館見面，有恐嚇威脅我說如果不出來見面，就會散布我裸照，我不記得陳○○為何會有我的裸照，我見面後才知道跟我相約之人不是陳○○是被告。被告沒有得到我同意而對我拍照、攝影，我叫他不要拍，但被告一直拍，他逼迫我一定要笑，不拍、不笑他就要公開裸照。我們發生性行為之前、過程中，我有明白告訴被告我不願意，但被告不管我，繼續做，且說我不能大叫，把我嘴巴摀起來，媽媽打給我時我要接，被告不讓我接。我還用手搥被告，但忘記是搥哪裡等語（見原審侵訴卷第202頁、第204頁、第217至218頁、第222頁）。
⒉甲雖就此次證稱被告是假冒其同學陳○○之暱稱約其見面，但
於原審經問及何以陳○○會有其裸照後，又改稱：被告是用另外一個帳號恐嚇我。我不知道為何這次願意出來跟對方在本案旅館見面。我也不知道陳○○與我兩個女生為何要約在薇閣汽車旅館碰面。被告是用另一個帳號○○宇（真實名稱詳原審侵訴卷第219頁）跟我聊天，說如果不見面就要散布裸照。
我當時不知道○○宇就是被告。我也不知道為何我會認為○○宇手上會有我的裸照等語（見侵訴卷第218至220頁）。可徵甲
就此次究竟被告是以何種帳號邀約其見面，所述差異甚大，且與前述就事實欄一、㈠部分相同，均有經質疑其所誤認為其同學帳號者何以會有其裸照可憑以威脅時，甲即更改說詞之情況，或許甲另有隱情，但於司法程序上就此部分既呈現證詞反覆之情形，憑信性實仍有不足。
⒊復觀之被告於108年2月1日於本案旅館所拍攝之甲影片內容
，並無甲所證稱其要求被告不要拍攝、以手搥被告，或被告逼迫甲一定要笑、要求甲不得大叫、以手摀住甲嘴巴之情形，有原審109年10月23日勘驗筆錄暨附件在卷可稽（見原審侵訴卷第104至106頁，侵訴卷不公開卷第5至14頁）。同日被告所拍攝之甲照片內容中（見侵訴卷不公開卷第21至25頁編號16至32之照片），甲並有面帶微笑直視鏡頭或與被告自拍之情形（編號16、19、21、22、24、25、28、32），該等照片應係為拍照而擺妥姿勢並展露微笑表情方為拍攝，未見有受脅迫而委屈、驚懼或悲憤之情狀。甲固就此亦稱是因被告強迫其面對鏡頭微笑等語，但同前所述，年少
甲之情緒是否能於短時間內轉換如此順利，實非無疑。另亦有甲坐於床上使用手機之照片（見侵訴卷不公開卷第22頁編號23），甲於原審經提示照片後證稱：當時是與同學傳訊息等語（見侵訴卷第209、210頁），可知甲當時尚得自由以手機與外界聯繫，則是否有甲前揭所證其母來電時遭被告禁止其接聽之情，亦有令人疑慮之處。
㈢、再經原審勘驗本案手機所擷取之檔案光碟，甲帳號於108年1月23日、同年2月9日有透過手機通訊軟體以私訊方式傳送其裸照予被告之情形，此有原審109年11月24日勘驗筆錄暨附表、附件在卷可稽（見侵訴卷第147、151【該附表三編號3、4、6】頁，侵訴卷不公開卷第27、28頁），復參酌甲於原審證稱：我傳送上開照片時，並不知道對方是被告等語（見原審侵訴卷第224頁），則依甲上開證述及原審勘驗之結果觀之，甲係於不知道對方為被告之情形下，108年1月23日、同年2月9日傳送上開裸照與他人。然倘若甲確實於108年1月13日即遭被告以公布裸照之方式威脅，更於同年2月1日因此被迫與被告發生性行為，則甲理應感到害怕、懊悔而避免再傳送裸照予他人，然甲竟仍於108年1月23日、同年2月9日，又透過手機通訊軟體以私訊方式傳送其裸照與他人，實與常情有違，而減損其所證是遭被告以散布裸照方式威脅等語之憑信性。此外，經原審勘驗本案手機所擷取之檔案光碟，內有被告與甲於108年1月20日、1月29日之手機通訊軟體對話紀錄擷圖（見侵訴卷第147、151【該附表四編號
1、2】，侵訴卷不公開卷第29頁）。其內容為：①被告傳送：「我好愛妳喔。」之訊息給甲，甲則回覆：「我也是」，並傳送衣著完整之自拍照片給被告。②被告傳送：「一點好嗎？我視訊一下看妳，我就要上班了」給甲，甲則回覆：「嗯」，並傳送衣著完整之自拍照片給被告。由上開對話內容可見被告與甲互表愛意並相約視訊、甲且主動傳送自拍照片給被告，則被告辯稱本案其並未以散布裸照之方式恐嚇或脅迫甲為上開行為，並未違反甲之意願，衡情亦難認屬無據。
㈣、原審勘驗被告所拍攝影片內容中，雖曾見甲大聲說「你快點刪掉」、「你不是說你要刪掉」等語，檢察官並據此主張被告是違反甲之意願拍攝（見原審侵訴卷第263頁）。然甲既稱「你不是說你要刪掉」，可見被告於要求甲被拍攝時，似曾表示會將檔案刪除，甲可能因此而曾明示或默許被告拍攝，甲才會有此質問。而經甲出言質問後，被告即停止拍攝，且之後被告再度拍攝時，甲已對著鏡頭與被告正常對話，神情未有特別異狀，且未再就被拍攝此點有所異議（見原審侵訴卷第105至106頁，侵訴卷不公開卷第13、14頁），則被告是否確如甲所述是以散布裸照脅迫或其他違反
甲意願之方式強行拍攝，或雙方只是就拍攝之程度、範圍及應於何時刪除，雙方認知有所歧異而生爭執，仍非無疑，本院尚不能僅憑甲當時曾就被告未儘速刪掉此節質問過被告，即逕認被告是基於違反甲意願之犯意而拍攝。另被告是否一開始即基於欺騙之意思，謊稱會刪掉而取得甲之合意？或是原確有拍攝觀看後旋即刪掉之意思，之後才反悔未刪除？因尚無足夠之積極證據證明為前者，甲歷次證述亦未表示是因此遭欺騙而同意被拍攝，即亦難認被告所為已達兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術方式違反
甲意願而拍攝之程度，併此敘明。
㈤、此外，甲於警詢中稱其已經封鎖刪除被告之帳號，所以對話紀錄都不見了等語（見偵卷第36頁），於原審表示已將自己當初和被告所使用暱稱帳號間之IG對話紀錄刪除，也不願意提供自己帳號供勘驗等語（見原審侵訴卷第208、226頁），即無其與被告間之通訊軟體對話內容可佐證甲此部分指述之憑信性。另乙、丙於警詢中就被告是否曾以散布裸照威脅甲部分所為之證述，均係聽聞甲所述而來，性質上屬與
甲指訴具同一性之累積證據，顯亦無從補強甲所證之憑信性。
六、綜上所述，本案甲所為指述既略有瑕疵，附表一、二所示被拍攝之照片、影片，暨卷附其與被告間現仍留存之通訊軟體對話內容等證據，復均無法補強甲所證之憑信性，是本案依檢察官所舉各項證據方法，就被告是否有公訴意旨所指以若不配合，便要散布甲先前所傳送裸照之方式恐嚇甲應邀見面，及以該方式脅迫甲為性交行為，暨被拍攝猥褻、性交行為之數位照片、影片等電子訊號之犯行，本院認仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依罪疑惟有利於被告之原則，即應為有利於被告之認定，不能遽以上開罪名相繩。準此，本案就被訴恐嚇部分既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，即應為其無罪之諭知。原審基此審理結果，而就此部分為被告無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。而就被訴以脅迫方式使少年被拍攝猥褻、性交行為之電子訊號罪及對未滿14歲之女子犯強制性交罪部分，因起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭告知所犯法條（見本院卷第159頁），已無礙被告防禦權及其辯護人辯護權之行使，爰就此部分依法變更起訴法條為兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法（即要求）使少年被拍攝猥褻、性交行為之電子訊號罪及刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。
伍、維持部分原判決之理由：
一、原判決就事實欄一、㈡部分同上認定，認被告此部分所為事證明確，係犯上開對於未滿14歲之女子為性交罪，而適用刑法第227條第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲屬年紀尚輕之少女，心理猶處於發展階段，判斷力及自我保護能力未臻成熟，又甲為輕度身心障礙，有中華民國身心障礙證明影本1份在卷可考（見偵卷密件資料彌封袋），竟為滿足一己之慾望，對甲為上揭行為，戕害甲之身心發展甚鉅，亦可能損及日後甲對於兩性關係之認知，應嚴加予以責難，惟念及被告犯後終能坦承全部犯行，犯後態度尚佳，惟未與告訴人達成和解並賠償損失，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨其自陳大學畢業之教育程度，先前從事才藝老師、貿易助理，月薪約新臺幣3萬元，未婚、無子女，入監前與父母同住之家庭生活經濟狀況（見原審侵訴卷第267頁）等一切情狀，就此部分量處有期徒刑四年二月，另就前揭被訴恐嚇部分，認僅憑甲有瑕疵之單一指述，尚不足證明被告此部分犯罪，而就此部分為被告無罪之諭知，認事用法均無違誤，就上開有罪部分之量刑亦稱妥適，應予維持。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠、甲對於被告恫稱若不配合（即發生性行為），便要散布甲裸照之基本事實，歷次所證均為一致，顯非虛妄。又甲遭被告強制性交時年僅13歲，對於事物之理解記憶能力及對性侵害行為之認識有限，並因智能障礙，經精神科醫師判定雖具有情境判斷能力，但思考方面傾向以字面上的意思理解，在說明故事當事人之情緒時，傾向於回應不知道或解讀錯誤，溝通及理解能力較弱，難覺察他人話語或行為背後的意義，自閉症障礙顯著，人際溝通困難，本難期待甲可以鉅細靡遺記住被脅迫之時間、階段等細節事實。故就被告究竟是在本案超商廁所欲拍照前，抑或於拍照過程中，對甲恫嚇「如不配合，便要散布甲裸照」，甲表示不記得，正是心理衡鑑報告所認定甲自閉症障礙人際溝通困難之症狀表現。原判決徒以甲究竟是何時、何階段遭被告恫嚇、恫嚇次數等具體情節，表示不記得或想不起來乙情，率爾認定甲之指述不可採信，忽略甲患有智能障礙、自閉症障礙之事實，就證據取捨、事實認定容有謬誤。
㈡、原審所勘驗被告手機內之相片及錄影檔案，乃係被告依照自己之性癖好而拍攝，既非全程連續拍攝，被告自無可能將自己威脅、壓制及甲之拒絕、反抗、掙扎等過程拍攝入鏡而自證有罪。原審法院徒以被告手機內之錄影檔案未見甲有任何掙扎、反抗的動作，即認甲係與被告合意性交，置雙方若是情投意合，被告又何須在「Instagram」上，多次以不同之他人照片、姓名做為頭貼、暱稱，以不同的面貌與甲
聯繫，而不敢以真實面目示於甲而不論，難認原判決無何違誤。爰請求撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。
三、本院之判斷：按刑事有罪判決，須以無合理懷疑（或超越合理懷疑）之有罪確信為前提，且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文。就檢察官上訴意旨㈠及㈡前段部分，縱認甲前揭證述之瑕疵處係因其年齡、智識程度及距離案發時間之長短致記憶模糊所造成，而屬情有可原，或被告遭查獲前可能已將甲有反抗言語或動作之照片或影片刪除，不應以此減損甲證述之憑信性，但甲所證既有上開瑕疵，且因性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人兩人在場，被害人之證述於整體證據評價中，具有極高之重要性，是法院判斷被害人證述之憑信性，尤應慎重，若被害人所述具有瑕疵致減損其可信性時，自應有較強之補強證據供為參證，方能憑以認定犯罪事實。是本案審酌之重點，仍主要在於甲之證述是否有足夠之積極證據加以補強，而非對甲證述之瑕疵處可否提出合理解釋。本案經刑事鑑識後，既仍未查得有遭被告刪除之照片或影片內容，甲復稱其與被告間之通訊軟體對話內容業經其本人刪除，實無其他積極證據可補強甲所述之憑信性，自不得空泛臆測該等照片、影片有可能已遭被告刪除，而認為被告確有對甲施以該等脅迫內容。而就上訴意旨㈡後段部分，一般人在網路上使用多重帳號並不罕見，未必即係出於不法意圖而為，被告稱其與甲都有以不同帳號互相聊天（見原審侵訴卷第263頁），並否認曾以孫○○、陳○○之暱稱與甲聊天（見原審侵訴卷第259、260頁），且甲就本案兩次見面被告究竟是以何帳號邀約，先後所述不一，且有因受質疑而更改證詞之情形，業如前述，則甲是否確實不知邀其見面之帳號為被告使用，實亦非無疑，即難以此而認被告有甲所述乃係以不同帳號誘騙甲外出並以散布裸照之方式恐嚇、脅迫之行為。準此，本案除甲略有瑕疵之證述內容外，其餘證據或為與甲陳述為同一性之累積證據，或不足擔保甲所證內容之真實性，均無從補強甲指述內容之憑信性，業據本院論述如前，是原審就此部分，認僅憑甲之單方指訴，尚不能證明被告此部分涉有公訴意旨所指恐嚇罪及對未滿14歲之女子犯強制性交罪等犯行，而就恐嚇罪部分為無罪之諭知，並就強制性交罪部分變更起訴法條為刑法第227條第1項之對於未滿14歲女子為性交罪，經核並無違誤，檢察官猶執前詞指摘原判決此部分證據取捨及認定不當，其上訴非有理由，應予駁回。
陸、部分撤銷改判之理由及量刑之審酌事項
一、原判決就事實欄一、㈠、㈢部分認被告所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本案被告就事實欄一、㈠部分所為應係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法（即要求）使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，就事實欄一、㈢部分所為，應係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法（即要求）使少年被拍攝猥褻、性交行為之電子訊號罪，業如前述，原判決認上開部分被告所為僅構成同條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪及拍攝少年為猥褻、性交行為之電子訊號罪，容有未恰。是雖檢察官此部分上訴意旨認被告上開所為應構成同條第3項之以脅迫方式使少年被拍攝猥褻或性交行為之電子訊號罪，並無理由，此經本院論述如前，然原判決此部分既有上開違誤之處，自仍應由本院就此部分予以撤銷改判。
二、本院就上開撤銷部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足自己私慾，無視當時甲僅為00歲之少女，與自身年齡相差達15歲，竟乘甲年少慮淺，對於性隱私判斷能力未臻成熟之際，對其為本案犯行，損及甲身心發展及日後對於兩性關係之認知，甚值非難，兼衡其前揭犯罪情節及犯罪手段，犯罪後始終坦承主要客觀事實，惟迄未與告訴人達成和解，賠償損失之犯後態度，暨其為本案犯行前尚無前科之素行，自陳大學畢業之教育程度、曾從事才藝老師、貿易助理，未婚、無子女，入監前與父母同住（見本院卷第160頁；原審侵訴卷第267頁）之生活經濟狀況等一切情狀，就事實欄一、㈠、㈢部分，各量處如主文第2項所示之刑。
三、又原判決所定應執行刑部分，因其中部分罪刑已遭本院撤銷，自亦失其效力，應併予撤銷，並由本院就事實欄一、㈠、㈢（即撤銷改判部分）及事實欄一、㈡（即上訴駁回部分）所處之刑另定其應執行之刑。本院爰審酌被告所犯上開各罪之犯罪類型、動機、情節，所侵害者為難以回復之性自主、性隱私等法益，各次所為對於法益侵害之加重效應，社會對於未成年性侵案件、使少年被拍攝猥褻、性交行為數位照片、影片等電子訊號案件處罰之期待等情，整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，復考量刑罰邊際效應之遞減，定其應執行刑為有期徒刑8年4月，以資懲儆。
四、沒收部分
㈠、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條第6項定有明文。對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（第235條第3項）之對象包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」此節觀之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱「物品」應係指同條1至4項規範猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品），而不及於「附著物」，亦即本案中義務沒收之標的應僅為數位照片、影片之電子訊號，而非該照片、影片所存在之載具即行動電話本身。查如附表一、二所示甲被拍攝為猥褻、性交行為之數位照片、影片，既均係被告犯該條第2項之罪所拍攝之物品，不問屬於犯罪行為人與否，皆應依同條第6項規定，於被告所犯各罪項下宣告沒收。
㈡、另案扣押之本案行動電話為被告所有，供其拍攝及儲存如附表一至二所示甲猥褻、性交行為之數位照片、影片電子訊號所用，業如前述，即屬供被告犯罪所用之物，亦應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯各罪項下宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第6項，刑法第38條第2項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國110年10月7日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官蕭世昌法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國110年10月12日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
附表一：被告拍攝之照片電子訊號編號日期時間檔名內容備註1108年1月13日上午9時52分許IMG_00000000_095241.jpg被告與裸露上半身之甲合照。見侵訴卷不公開卷第17頁編號72108年1月13日上午9時53分許IMG_00000000_095346.jpg被告露出陰莖至裸露上半身之甲胸前。見侵訴卷不公開卷第17頁編號83108年1月13日上午9時54分許IMG_00000000_095438.jpg被告以手觸碰裸露上半身之甲頭部，甲以左手撫摸左胸。見侵訴卷不公開卷第18頁編號94108年1月13日上午9時56分許IMG_00000000_095605.jpg甲全裸坐於馬桶上。見侵訴卷不公開卷第18頁編號105108年1月13日上午9時56分許IMG_00000000_095609.jpg甲裸露陰部。見侵訴卷不公開卷第18頁編號116108年1月13日上午9時56分許IMG_00000000_095613.jpg甲裸露陰部。見侵訴卷不公開卷第18頁編號117108年2月1日下午2時12分許IMG_00000000_141225.jpg甲穿著內衣褲身躺在床上。見侵訴卷不公開卷第21頁編號168108年2月1日下午2時16分許IMG_00000000_141620.jpg被告觸摸甲乳頭。見侵訴卷不公開卷第21頁編號179108年2月1日下午2時16分許IMG_00000000_141650.jpg被告將陰莖插入甲口中。見侵訴卷不公開卷第21頁編號1810108年2月1日下午2時26分許IMG_00000000_142635.jpg被告裸露上半身觸摸裸露上半身之甲胸部。見侵訴卷不公開卷第21頁編號1911108年2月1日下午2時50分許IMG_00000000_145046.jpg被告將陰莖插入甲陰部。見侵訴卷不公開卷第22頁編號2012108年2月1日下午2時50分許IMG_00000000_145051.jpg被告將陰莖插入甲陰部。見侵訴卷不公開卷第22頁編號2113108年2月1日下午3時07分許IMG_00000000_150713.jpg甲全身裸露身躺在床上。見侵訴卷不公開卷第22頁編號2214108年2月1日下午3時18分許IMG_00000000_151759.jpg甲裸露上半身坐於床上滑手機。見侵訴卷不公開卷第22頁編號2315108年2月1日下午3時20分許IMG_00000000_152001.jpg被告裸露上半身與裸露上半身之甲合照。見侵訴卷不公開卷第22頁編號2416108年2月1日下午3時23分許IMG_00000000_152336.jpg被告將裸露上半身之甲雙腿放置於其肩膀上，呈性交姿勢。見侵訴卷不公開卷第23頁編號2517108年2月1日下午3時25分許IMG_00000000_152537.jpg被告親吻甲胸部。見侵訴卷不公開卷第23頁編號2618108年2月1日下午3時25分許IMG_00000000_152547.jpg被告親吻甲胸部。見侵訴卷不公開卷第23頁編號2719108年2月1日下午4時14分許IMG_00000000_161453.jpg被告將陰莖插入甲陰部。見侵訴卷不公開卷第24頁編號2820108年2月1日下午4時15分許IMG_00000000_161459.jpg被告將陰莖插入甲陰部。見侵訴卷不公開卷第24頁編號2921108年2月1日下午4時15分許IMG_00000000_161502.jpg被告將陰莖插入甲陰部。見侵訴卷不公開卷第24頁編號3022108年2月1日下午4時15分許IMG_00000000_161505.jpg甲裸露右胸。見侵訴卷不公開卷第24頁編號3123108年2月1日下午4時15分許IMG_00000000_161510.jpg甲裸露上半身。見侵訴卷不公開卷第25頁編號32附表二：被告拍攝之影片電子訊號編號日期時間檔名內容1108年2月1日下午2時50分許video_00000000_145058.mp4被告以陰莖插入甲陰道。2108年2月1日下午2時51分許video_00000000_145124.mp4被告以陰莖插入甲陰道。3108年2月1日下午2時51分許video_00000000_145150.mp4被告以陰莖插入甲陰道。4108年2月1日下午3時04分許video_00000000_150436.mp4被告以陰莖插入甲口腔。5108年2月1日下午3時05分許video_00000000_150511.mp4被告以陰莖插入甲口腔。6108年2月1日下午3時06分許video_00000000_150606.mp4被告以陰莖插入甲口腔。7108年2月1日下午3時07分許video_00000000_150739.mp4被告以陰莖插入甲陰道。