裁判字號：臺灣南投地方法院103年訴字第624號刑事判決
裁判日期：民國104年05月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決103年度訴字第624號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告張鴻志
洪宜秀共同選任辯護人許智捷律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第3990號），本院判決如下：
主文張鴻志犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾年貳月；沒收部分併執行之。
洪宜秀犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾年貳月；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、張鴻志與洪宜秀為男女朋友，其2人均明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因 之犯意聯絡，以其等所有之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，由張鴻志或洪宜秀與簡 蔚庭 聯繫海洛因交易事宜後，於附表編號1至9所示販賣時間、地點，以附表編號1至9所示販賣方式，販賣海洛因予 簡蔚 庭共9次。經警對 簡蔚庭 持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，張鴻志、洪宜秀於民國103年7月18日均另案在法務部矯正署南投看守所羈押中，彰化縣警察局北斗分局於同年8月4日借提張鴻志、洪宜秀，而循線查知上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本件證人簡蔚庭於偵查中向檢察官具結所為之陳述，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪處罰之心理下所為，復經具結擔保其等證述之真實性。上開證人於檢察官訊問時具結所為之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及辯護人亦未主張檢察官偵訊時對上開證人有何不法取供之情形。是上開證人於偵查中具結所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，應具有證據能力。
二、通訊監察譯文部分：
（一）按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容，此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第5條第5項增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用，此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定，而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度台上字第2633號判決意旨參照）。經查，被告張鴻志、洪宜秀於如附表編號1至9販賣方式欄所示時間之通訊監察錄音譯文，原係彰化縣警察局北斗分局偵辦「李○○男子」等涉嫌販賣第二級毒品犯行，向本院聲請對「李○○男子」等所使用之0000000000號行動電話核發通訊監察書，本院據此於103年1月21日核發103年度聲監字第000000號通訊監察書（見警卷第190頁），並於監聽過程中發現被告張鴻志、洪宜秀亦有如附表編號1至9所示之涉嫌販賣毒品情事，則此部分通訊監察錄音譯文之內容，對被告張鴻志、洪宜秀而言即係「另案監聽」所取得之證據，而此部分之通訊監察監聽具有偵查機關於執行通訊監察時亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍，本件監聽具有不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失，此外復查無本件監聽之執行機關存在有何脫法之行為，亦無偽以監聽「李○○男子」等所使用之0000000000號行動電話，而監聽被告張鴻志、洪宜秀所使用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通訊之內容，是本案於監聽過程中發現被告張鴻志、洪宜秀涉犯本件相關販賣第一級毒品犯行之證據，而涉犯之販賣第一級毒品罪屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，揆諸前揭說明，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，有證據能力。
（二）再按通訊保障及監察法於103年1月29日修正，000年0月00日生效；新增第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限」。然通訊保障及監察法施行細則第35條第2項前段亦明定「於通訊保障及監察法103年1月29日修正之條文施行前依法核發通訊監察書，仍應依修正條文施行『前』之法定程序執行通訊監察及報告執行情形」。查本件通訊監察程序係在通訊保障及監察法103年1月29日修法前即已完成，依上開施行細則之規定，仍應依修正條文施行『前』之規定執行通訊監察，是本件通訊監察內容雖係「他案監聽」、「另案監聽」所得，與103年1月29日修正後之通訊保障及監察法第18條之1規定不合，然依執行時之通訊保障及監察法相關規定既有證據能力，自無溯及認為未符新修正通訊保障及監察法第18條之1規定而排除證據能力，附此敘明。
三、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案以下所引用被告張鴻志、洪宜秀以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告張鴻志、洪宜秀、辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告張鴻志、洪宜秀於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人簡蔚庭於警詢時證述之情形相符（見警卷第65頁至第87頁），並有被告洪宜秀、張鴻志指認證人簡蔚庭、證人簡蔚庭指認被告張鴻志、洪宜秀之彰化縣政府警察局北斗分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認犯罪嫌疑人對照表（見警卷第23頁至第24頁、第52頁至第53頁、第91頁至第94頁）、彰化縣政府警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見警卷第89頁至第90頁）、證人簡蔚庭持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文（見警卷第102頁背面至第121頁）、本院通訊監察書及電話附表各1份在卷可稽（見警卷第190頁），以及被告張鴻志所有供與被告洪宜秀共同販賣海洛因聯絡用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣於另案其等販賣第一級毒品案（本院103年度訴字第428號）可證，足見被告之自白與事實相符而可採信。
二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告張鴻志、洪宜秀與證人簡蔚庭均非屬至親，且如附表編號1至9號所示之各次交易，均屬有償行為，且被告張鴻志、洪宜秀並有親自前往約定地點，向證人簡蔚庭交付毒品及收取對價之情，苟被告張鴻志、洪宜秀無利潤可圖，衡情應無甘冒遭供出來源而被查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而使證人簡蔚庭取得毒品之理。佐以被告張鴻志、洪宜秀於警詢時均供稱：賣毒品獲利後再買毒品供自己施用等語（見警卷第19頁、第48頁）；準備程序時均供稱：我是賺價差供我施用等語（見本院卷第84頁背面至第85頁），顯見本案販賣海洛因犯行對被告張鴻志、洪宜秀而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告張鴻志、洪宜秀具有從中獲利之意圖甚明。
三、綜上以觀，本件事證明確，被告張鴻志、洪宜秀所犯如附表編號1至9所示販賣海洛因之犯行均堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、所犯罪名：
（一）海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有或販賣。故核被告張鴻志、洪宜秀如附表編號1至9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪。被告2人於各次為販賣而持有海洛因之低度行為，應均各為其販賣海洛因之高度行為所吸收，皆不另論罪。
（二）被告張鴻志、洪宜秀就如附表編號1至9所示之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，俱為共同正犯。
（三）被告張鴻志、洪宜秀如附表編號1至9所示9次販賣第一級毒品罪，依吾人生活經驗及社會通念，其犯罪之實行並非以反覆、繼續為常態，且各次販賣毒品之時間均截然可分，地點亦不盡相同，主觀上無從認係出於1次之決意，是被告2人所犯上開各罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重、減輕：
（一）累犯部分：被告張鴻志前於100年間因施用第一級毒品案件，經本院以100年度訴字第163號判決判處有期徒刑1年，提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第1126號判決上訴駁回確定；復於同年間，因施用第一級毒品案件，經本院以100年度訴字第220號判決判處有期徒刑10月確定；上開2罪，經本院以100年度審聲字第540號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，被告張鴻志入監執行後，於102年5月28日縮刑期滿執行完畢；被告洪宜秀前於99年間因施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第
255號判決判處有期徒刑11月確定，被告洪宜秀入監執行後，於100年12月21日執行完畢等情，有被告張鴻志、洪宜秀之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，被告張鴻志、洪宜秀受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件如附表所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，其餘部分皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告張鴻志、洪宜秀就本案販賣第一級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白認罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與上開累犯加重事由依法先加後減之（即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則未依累犯規定加重，僅予減輕其刑）。
（三）毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第3274號判決意旨參照）。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院10
2年度台上字第4028號判決意旨參照）。經查被告張鴻志、洪宜秀固於103年8月4日警詢時均供稱：我因涉嫌販賣毒品案件，被臺灣南投地方法院檢察署和股檢察官向貴院法官聲押在法務部矯正署南投看守所，我已向警察及和股檢察官供出上游林宏宗了，已經查獲到案等語（見警卷第19頁、第48頁），然南投縣政府警察局於103年7月17日另案持臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票至被告張鴻志、洪宜秀位於臺中市○○區○○路○○○號2樓5室執行拘提、搜索，扣得海洛因及甲基安非他命等相關證物，遂將被告張鴻志、洪宜秀逮捕，被告張鴻志、洪宜秀向警方供稱毒品來源係案外人林宏宗，旋於同日由被告洪宜秀帶同警方至臺中市○○區○○路○○○巷○○○號101室，扣得第一、二級毒品及工具等相關證物，乃將被告張鴻志、洪宜秀、林宏宗依違反毒品危害防制條例移送臺灣南投地方法院檢察署偵辦，且林宏宗因涉嫌販賣毒品已經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於10
3年9月1日以103年度偵字第2573號、第2599號、第2837號起訴等情，有南投縣政府警察局103年10月16日投警刑偵三字第1030048227號函、104年1月11日偵查佐陳政吉出具之職務報告、上開起訴書各1份在卷可稽（見本院卷第102頁至第103頁、第116-1頁至第116-2頁），由上可知，被告張鴻志、洪宜秀雖供出其等毒品之上手為林宏宗，嗣林宏宗亦經警查獲，然本案被告張鴻志、洪宜秀所為販賣海洛因之犯行，販賣之時間係自103年1月26日起至同年2月17日止，對照上開起訴書犯罪事實欄二記載之犯罪事實，林宏宗遭起訴販賣海洛因予被告張鴻志、洪宜秀之時間為103年5月17日及同月26日，足見被告張鴻志、洪宜秀所犯之販賣第一級毒品犯罪時間，在時序上較早於林宏宗供應毒品之時間，參照上開最高法院判決意旨，即令林宏宗確因被告張鴻志、洪宜秀之供出而被查獲，惟林宏宗被查獲之案情與本案被告張鴻志、洪宜秀所犯之販賣第一級毒品罪之毒品來源無關，自不符上開應獲減輕或免除其刑之規定，是以，被告張鴻志、洪宜秀之辯護人請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，自無理由。
（四）刑法第59條部分：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情，又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照），而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告張鴻志、洪宜秀共同販賣第一級毒品海洛因予簡蔚庭，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，然被告張鴻志、洪宜秀就本案所販賣毒品之數量，依其價錢估算，僅係新臺幣（下同）7,500元及92無鉛汽油20公升，交易金額非鉅，獲利有限，所交易之對象復僅有1人，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告張鴻志、洪宜秀所犯販賣第一級毒品之情節，縱經前述依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最輕本刑仍達15年以上有期徒刑（刑法第65條第2項參照），仍屬失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告張鴻志、洪宜秀犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，對被告張鴻志、洪宜秀所犯如附表編號1至9所示販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑，並與上開累犯加重事由依法先加後遞減之；至於法定本刑為死刑或無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依刑法第59條規定遞減輕之。
三、刑之量定：
（一）本院審酌毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，被告張鴻志、洪宜秀竟意圖營利而共同販賣第一級毒品海洛因9次，助長毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，並考量其等犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數共計9次、對象僅1人、犯罪所得總計7,500元及92無鉛汽油20公升，於警詢、偵查及審理中均坦認犯行不諱，並皆表達同意繳回本案犯罪所得，深具悔意，兼衡被告張鴻志國中畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見警卷第32頁被告張鴻志警詢筆錄受詢問人資料欄）、被告洪宜秀高中肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見警卷第3頁被告洪宜秀警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，分別量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其等主刑部分均應執行有期徒刑10年2月。
（二）沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。又按犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級及第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，上開規定性質上係沒收之補充規定；其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬2種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。另共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。又共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第925號、第1781號判決、94年度台上字第74121號判決意旨參照）。另毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之，所稱因犯罪所得之物，以實際所得者為限，茍無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度台上字第7876號判決參照）。是以：
１、犯罪所得部分：⑴被告張鴻志、洪宜秀於如附表編號1至9所示各次販賣海
洛因所得之財物，除編號2所示該次販賣海洛因之價金原本為1,000元，惟因證人簡蔚庭向被告張鴻志、洪宜秀要求賒帳而僅給付500元，故被告張鴻志、洪宜秀實際販賣海洛因得款為500元，其等此部分應宣告連帶沒收之所得為500元外，其餘如附表編號1、3至5、7至9所示各次販賣海洛因之所得金錢，因被告張鴻志、洪宜秀均已收取，雖未扣案，仍應併同上開500元依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之。至被告張鴻志、洪宜秀如附表編號6所示販賣海洛因予證人簡蔚庭所取得92無鉛汽油20公升亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則連帶追徵其價額。
２、犯罪所用之物部分：⑴扣於被告張鴻志、洪宜秀販賣毒品案（本院103年度訴字
第428號）之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1枚），係被告張鴻志所有供與被告洪宜秀共同販賣如附表編號2所示海洛因所用之聯絡工具等情，業據被告張鴻志、洪宜秀於準備程序時均坦認在卷（見本院卷第85頁），且有該等門號之通訊監察譯文可稽，雖上開行動電話業經另案判決宣告沒收在案，然就本案被告張鴻志、洪宜秀如附表編號2所示共同販賣第一級毒品罪部分，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段諭知沒收（因上開行動電話及SIM卡均已扣押，並無不能沒收之問題，故不為追徵價額之諭知）。
⑵未扣案之不詳廠牌行動電話3支（含門號0000000000、00
00000000、0000000000號SIM卡各1枚），係被告洪宜秀所有供其等共犯如附表編號1至9所示販賣第一級毒品罪所用之聯絡工具等情，業據被告張鴻志、洪宜秀於準備程序時均坦認在卷（見本院卷第85頁），且有該等門號之通訊監察譯文可稽，雖被告張鴻志、洪宜秀於審理時均供稱該等SIM卡及行動電話均已丟掉了等語（見本院卷第85頁），惟無證據證明確已滅失而不存在，應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表編號1至9所示各次販賣第一級毒品罪項下諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
３、又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告張鴻志、洪宜秀共同犯如附表編號1至9所示之犯行，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國104年5月25日
刑事第二庭審判長法官黃小琴
法官楊捷羽法官吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖佳慧中華民國104年5月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──┬────┬──┬─────┬─────────┬───────────┐│編│販賣│販賣時間│販賣│販毒所得（│販賣方式│罪名及宣告刑││號│對象││地點│新臺幣）││（含主刑及從刑）│├─┼──┼────┼──┼─────┼─────────┼───────────┤│1│簡蔚│民國103│南投│1,000元│簡蔚庭於民國103年│張鴻志共同販賣第一級毒││（│庭│年1月26│縣南││1月26日21時22分54│品，累犯，處有期徒刑柒││即││日21時46│投市││秒、21時26分23秒、│年捌月。未扣案之不詳廠││起││分許通話│ 南陽 ││21時35分52秒、21時│牌行動電話壹支（含門號││訴││結束後不│路全││44分35秒、21時46分│0000000000號││書││久│聯福││46秒以0000000000號│之SIM卡壹枚）與洪宜秀││附│││利中││行動電話與洪宜秀持│連帶沒收，如全部或一部││表│││心外││用之0000000000號行│不能沒收時，與洪宜秀連││編│││││動電話相互聯絡交易│帶追徵其價額；未扣案之││號│││││第一級毒品海洛因事│共同販賣第一級毒品所得││1│││││宜，洪宜秀接聽後與│新臺幣壹仟元與洪宜秀連││）│││││張鴻志前往，而於左│帶沒收，如全部或一部不│││││││列時間、地點，由洪│能沒收時，以其與洪宜秀│││││││宜秀將海洛因1包交│之財產連帶抵償之。│││││││付予簡蔚庭，並向簡│洪宜秀共同販賣第一級毒│││││││蔚庭收取價金1,000│品，累犯，處有期徒刑柒│││││││元。│年捌月。未扣案之不詳廠││││││││牌行動電話壹支（含門號││││││││0000000000號││││││││之SIM卡壹枚）與張鴻志││││││││連帶沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，與張鴻志連││││││││帶追徵其價額；未扣案之││││││││共同販賣第一級毒品所得││││││││新臺幣壹仟元與張鴻志連││││││││帶沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其與張鴻志││││││││之財產連帶抵償之。│├─┼──┼────┼──┼─────┼─────────┼───────────┤│2│簡蔚│103年1│南投│1,000元（│張鴻志、洪宜秀於10│張鴻志共同販賣第一級毒││（│庭│月27日凌│市祖│500元未收│3年1月27日凌晨0│品，累犯，處有期徒刑柒││即││晨1時9│祠路│取）│時5分4秒、0時11│年捌月。未扣案之不詳廠││起││分許通話│夜市││分3秒、1時9分57│牌行動電話壹支（含門號││訴││結束後不│口││秒以0000000000、09│0000000000號││書││久│││00000000號行動電話│之SIM卡壹枚）與洪宜秀││附│││││與簡蔚庭持用之0920│連帶沒收，如全部或一部││表│││││994118號行動電話相│不能沒收時，與洪宜秀連││編│││││互聯絡交易第一級毒│帶追徵其價額、不詳廠牌││號│││││品海洛因事宜，張鴻│行動電話壹支（含門號○││2│││││志、洪宜秀接聽後，│000000000號之││）│││││2人隨即前往，而於│SIM卡壹枚）沒收；未扣│││││││左列時間、地點，由│案之共同販賣第一級毒品│││││││洪宜秀將海洛因1包│所得新臺幣伍佰元與洪宜│││││││交付予簡蔚庭，並向│秀連帶沒收，如全部或一│││││││簡蔚庭收取價金500│部不能沒收時，以其與洪│││││││元，簡蔚庭積欠價金│宜秀之財產連帶抵償之。│││││││500元迄未清償。│洪宜秀共同販賣第一級毒││││││││品，累犯，處有期徒刑柒││││││││年捌月。未扣案之不詳廠││││││││牌行動電話壹支（含門號││││││││0000000000號││││││││之SIM卡壹枚）與張鴻志││││││││連帶沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，與張鴻志連││││││││帶追徵其價額、不詳廠牌││││││││行動電話壹支（含門號○││││││││000000000號之││││││││SIM卡壹枚）沒收；未扣││││││││案之共同販賣第一級毒品││││││││所得新臺幣伍佰元與張鴻││││││││志連帶沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，以其與張││││││││鴻志之財產連帶抵償之。│├─┼──┼────┼──┼─────┼─────────┼───────────┤│3│簡蔚│103年1│南投│1,000元│簡蔚庭於103年1月│張鴻志共同販賣第一級毒││（│庭│月31日1│市祖││31日1時54分18秒以│品，累犯，處有期徒刑柒││即││時54分許│祠路││0000000000號行動電│年捌月。未扣案之不詳廠││起││通話結束│夜市││話與洪宜秀持用之09│牌行動電話壹支（含門號││訴││後不久│內││00000000號行動電話│0000000000號││書│││││相互聯絡交易第一級│之SIM卡壹枚）與洪宜秀││附│││││毒品海洛因事宜，洪│連帶沒收，如全部或一部││表│││││宜秀接聽後與張鴻志│不能沒收時，與洪宜秀連││編│││││前往，而於左列時間│帶追徵其價額；未扣案之││號│││││、地點，由洪宜秀將│共同販賣第一級毒品所得││3│││││海洛因1包交付予簡│新臺幣壹仟元與洪宜秀連││）│││││蔚庭，並向簡蔚庭收│帶沒收，如全部或一部不│││││││取價金1,000元。│能沒收時，以其與洪宜秀││││││││之財產連帶抵償之。││││││││洪宜秀共同販賣第一級毒││││││││品，累犯，處有期徒刑柒││││││││年捌月。未扣案之不詳廠││││││││牌行動電話壹支（含門號││││││││0000000000號││││││││之SIM卡壹枚）與張鴻志││││││││連帶沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，與張鴻志連││││││││帶追徵其價額；未扣案之││││││││共同販賣第一級毒品所得││││││││新臺幣壹仟元與張鴻志連││││││││帶沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其與張鴻志││││││││之財產連帶抵償之。│├─┼──┼────┼──┼─────┼─────────┼───────────┤│4│簡蔚│103年2│南投│1,000元│簡蔚庭於103年2月│張鴻志共同販賣第一級毒││（│庭│月2日13│市中││2日12時56分47秒、│品，累犯，處有期徒刑柒││即││時16分許│興路││13時16分21秒以0920│年捌月。未扣案之不詳廠││起││通話結束│ 楓康 ││994118號行動電話與│牌行動電話壹支（含門號││訴││後不久│超市││洪宜秀持用之098936│0000000000號││書│││外││5952號行動電話相互│之SIM卡壹枚）與洪宜秀││附│││││聯絡交易第一級毒品│連帶沒收，如全部或一部││表│││││海洛因事宜，張鴻志│不能沒收時，與洪宜秀連││編│││││、洪宜秀接聽後，2│帶追徵其價額；未扣案之││號│││││人隨即前往，而於左│共同販賣第一級毒品所得││4│││││列時間、地點，由張│新臺幣壹仟元與洪宜秀連││）│││││鴻志將海洛因1包交│帶沒收，如全部或一部不│││││││付予簡蔚庭，並向簡│能沒收時，以其與洪宜秀│││││││蔚庭收取價金1,000│之財產連帶抵償之。│││││││元。│洪宜秀共同販賣第一級毒││││││││品，累犯，處有期徒刑柒││││││││年捌月。未扣案之不詳廠││││││││牌行動電話壹支（含門號││││││││0000000000號││││││││之SIM卡壹枚）與張鴻志││││││││連帶沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，與張鴻志連││││││││帶追徵其價額；未扣案之││││││││共同販賣第一級毒品所得││││││││新臺幣壹仟元與張鴻志連││││││││帶沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其與張鴻志││││││││之財產連帶抵償之。│├─┼──┼────┼──┼─────┼─────────┼───────────┤│5│簡蔚│103年2│草屯│1,000元│簡蔚庭於103年2月│張鴻志共同販賣第一級毒││（│庭│月4日18│鎮墊││4日18時35分35秒、│品，累犯，處有期徒刑柒││即││時39分許│腳石││18時39分22秒以0920│年捌月。未扣案之不詳廠││起││通話結束│書局││994118號行動電話與│牌行動電話壹支（含門號││訴││後約1小│前││洪宜秀持用之098936│0000000000號││書││時│││5952號行動電話相互│之SIM卡壹枚）與洪宜秀││附│││││聯絡交易第一級毒品│連帶沒收，如全部或一部││表│││││海洛因事宜，洪宜秀│不能沒收時，與洪宜秀連││編│││││接聽後與張鴻志隨即│帶追徵其價額；未扣案之││號│││││前往，而於左列時間│共同販賣第一級毒品所得││5│││││、地點，由洪宜秀將│新臺幣壹仟元與洪宜秀連││）│││││海洛因1包交付予簡│帶沒收，如全部或一部不│││││││蔚庭，並向簡蔚庭收│能沒收時，以其與洪宜秀│││││││取價金1,000元。│之財產連帶抵償之。││││││││洪宜秀共同販賣第一級毒││││││││品，累犯，處有期徒刑柒││││││││年捌月。未扣案之不詳廠││││││││牌行動電話壹支（含門號││││││││0000000000號││││││││之SIM卡壹枚）與張鴻志││││││││連帶沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，與張鴻志連││││││││帶追徵其價額；未扣案之││││││││共同販賣第一級毒品所得││││││││新臺幣壹仟元與張鴻志連││││││││帶沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其與張鴻志││││││││之財產連帶抵償之。│├─┼──┼────┼──┼─────┼─────────┼───────────┤│6│簡蔚│103年2│南投│92無鉛汽油│簡蔚庭於103年2月│張鴻志共同販賣第一級毒││（│庭│月9日凌│市綠│20公升│8日14時25分36秒、│品，累犯，處有期徒刑柒││即││晨0時55│美橋││17時28分51秒、18時│年捌月。未扣案之不詳廠││起││分許通話│與軍││14分49秒、18時35分│牌行動電話貳支（含門號││訴││結束後不│功橋││32秒、18時43分25秒│0000000000、││書││久│中間││、18時56分32秒、19│0000000000號││附│││道路││時15分35秒、21時37│之SIM卡各壹枚）與洪宜││表│││旁││分45秒、23時26分19│秀連帶沒收，如全部或一││編│││││秒、同月9日凌晨0│部不能沒收時，與洪宜秀││號│││││時28分56秒、0時40│連帶追徵其價額；未扣案││6│││││分26秒、0時44分46│之共同販賣第一級毒品所││）│││││秒、0時55分12秒以│得九二無鉛汽油貳拾公升│││││││0000000000號行動電│與洪宜秀連帶沒收，如全│││││││話與洪宜秀持用之09│部或一部不能沒收時，與│││││││00000000、00000000│洪宜秀連帶追徵其價額。│││││││45號行動電話相互聯│洪宜秀共同販賣第一級毒│││││││絡交易第一級毒品海│品，累犯，處有期徒刑柒│││││││洛因事宜，洪宜秀與│年捌月。未扣案之不詳廠│││││││張鴻志接聽後隨即前│牌行動電話貳支（含門號│││││││往，而於左列時間、│0000000000、│││││││地點，由張鴻志將海│0000000000號│││││││洛因1包交付予簡蔚│之SIM卡各壹枚）與張鴻│││││││庭，並向簡蔚庭收取│志連帶沒收，如全部或一│││││││92無鉛汽油20公升，│部不能沒收時，與張鴻志│││││││作為販賣上開海洛因│連帶追徵其價額；未扣案│││││││之對價。│之共同販賣第一級毒品所││││││││得九二無鉛汽油貳拾公升││││││││與張鴻志連帶沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，與││││││││張鴻志連帶追徵其價額。│├─┼──┼────┼──┼─────┼─────────┼───────────┤│7│簡蔚│103年2│草屯│1,000元│簡蔚庭於103年2月│張鴻志共同販賣第一級毒││（│庭│月9日22│ 鎮仁 ││9日21時43分36秒、│品，累犯，處有期徒刑柒││即││時6分許│愛街││22時6分8秒以0920│年捌月。未扣案之不詳廠││起││通話結束│與忠││994118號行動電話與│牌行動電話壹支（含門號││訴││後不久│ 孝街 ││洪宜秀持用之098936│0000000000號││書│││口統││5952號行動電話相互│之SIM卡壹枚）與洪宜秀││附│││一超││聯絡交易第一級毒品│連帶沒收，如全部或一部││表│││ 商旁 ││海洛因事宜，洪宜秀│不能沒收時，與張鴻志連││編│││││接聽後即與張鴻志前│帶追徵其價額；未扣案之││號│││││往，而於左列時間、│共同販賣第一級毒品所得││7│││││地點，由洪宜秀將海│新臺幣壹仟元與洪宜秀連││）│││││洛因1包交付予簡蔚│帶沒收，如全部或一部不│││││││庭，並向簡蔚庭收取│能沒收時，以其與洪宜秀│││││││價金1,000元。│之財產連帶抵償之。││││││││洪宜秀共同販賣第一級毒││││││││品，累犯，處有期徒刑柒││││││││年捌月。未扣案之不詳廠││││││││牌行動電話壹支（含門號││││││││0000000000號││││││││之SIM卡壹枚）與張鴻志││││││││連帶沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，與張鴻志連││││││││帶追徵其價額；未扣案之││││││││共同販賣第一級毒品所得││││││││新臺幣壹仟元與張鴻志連││││││││帶沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其與張鴻志││││││││之財產連帶抵償之。│├─┼──┼────┼──┼─────┼─────────┼───────────┤│8│簡蔚│103年2│南投│1,000元│簡蔚庭於103年2月│張鴻志共同販賣第一級毒││（│庭│月10日22│市民││10日21時26分26秒、│品，累犯，處有期徒刑柒││即││時45分許│族路││22時5分44秒、22時│年捌月。未扣案之不詳廠││起││通話結束│旁建││14分54秒、22時41分│牌行動電話壹支（含門號││訴││後約5分│華牙││50秒、22時45分32秒│0000000000號││書││鐘│醫外││以0000000000號行動│之SIM卡壹枚）與洪宜秀││附│││││電話與洪宜秀持用之│連帶沒收，如全部或一部││表│││││0000000000號行動電│不能沒收時，與洪宜秀連││編│││││話相互聯絡交易第一│帶追徵其價額；未扣案之││號│││││級毒品海洛因事宜，│共同販賣第一級毒品所得││8│││││張鴻志、洪宜秀接聽│新臺幣壹仟元與洪宜秀連││）│││││後，洪宜秀指示張鴻│帶沒收，如全部或一部不│││││││志前往，而於左列時│能沒收時，以其與洪宜秀│││││││間、地點，由張鴻志│之財產連帶抵償之。│││││││將海洛因1包交付予│洪宜秀共同販賣第一級毒│││││││簡蔚庭，並向簡蔚庭│品，累犯，處有期徒刑柒│││││││收取價金1,000元。│年捌月。未扣案之不詳廠││││││││牌行動電話壹支（含門號││││││││0000000000號││││││││之SIM卡壹枚）與張鴻志││││││││連帶沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，與張鴻志連││││││││帶追徵其價額；未扣案之││││││││共同販賣第一級毒品所得││││││││新臺幣壹仟元與張鴻志連││││││││帶沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其與張鴻志││││││││之財產連帶抵償之。│├─┼──┼────┼──┼─────┼─────────┼───────────┤│9│簡蔚│103年2│名間│1,000元│簡蔚庭於103年2月│張鴻志共同販賣第一級毒││（│庭│月17日14│ 鄉彰 ││17日13時57分50秒、│品，累犯，處有期徒刑柒││即││時25分許│南路││14時18分7秒、14時│年捌月。未扣案之不詳廠││起││通話結束│二吉││25分47秒以00000000│牌行動電話貳支（含門號││訴││後不久│ 軒豆 ││18號行動電話，與洪│0000000000及││書│││漿店││宜秀持用之00000000│0000000000號││附│││外││07、0000000000號行│之SIM卡各壹枚）與洪宜││表│││││動電話相互聯絡交易│秀連帶沒收，如全部或一││編│││││第一級毒品海洛因事│部不能沒收時，與洪宜秀││號│││││宜，張鴻志接聽後即│連帶追徵其價額；未扣案││9│││││與洪宜秀前往，而於│之共同販賣第一級毒品所││）│││││左列時間、地點，由│得新臺幣壹仟元與洪宜秀│││││││張鴻志將海洛因1包│連帶沒收，如全部或一部│││││││交付予簡蔚庭，並向│不能沒收時，以其與洪宜│││││││簡蔚庭收取價金1,00│秀之財產連帶抵償之。│││││││0元。│洪宜秀共同販賣第一級毒││││││││品，累犯，處有期徒刑柒││││││││年捌月。未扣案之不詳廠││││││││牌行動電話貳支（含門號││││││││0000000000及││││││││0000000000號││││││││之SIM卡各壹枚）與張鴻││││││││志連帶沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，與張鴻志││││││││連帶追徵其價額；未扣案││││││││之共同販賣第一級毒品所││││││││得新臺幣壹仟元與張鴻志││││││││連帶沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其與張鴻││││││││志之財產連帶抵償之。│├─┴──┴────┴──┴─────┴─────────┴───────────┤│販賣第一級毒品所得合計：7,500元及92無鉛汽油20公升│└────────────────────────────────────────┘