裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第180號刑事判決
裁判日期：民國107年05月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決107年度訴字第180號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告張義宏選任辯護人陳正芳律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度少連偵緝字第1號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案之白色咖啡包共貳拾玖包（驗餘總淨重一三一點六二一公克）沒收之；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
犯罪事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，仍先於民國106年8月13日21時30分許前之同日某時，在嘉義市○區○○路興嘉公園附近，向身分不詳、綽號「 阿龍 」之成年男子，購入含有Mephedrone成分之咖啡包共30餘包，欲供自行施用。嗣甲○○因包數過多無法自行施用完畢，於購入後至106年8月13日21時30分前某時，竟啟意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，欲將原無販賣之意，而僅供己施用之所餘之咖啡包29包轉售牟利而持有之。
二、甲○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經主管機關衛生福利部公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故其明知所持有之結晶粉狀愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於106年8月13日21時20分許，在嘉義市○區○○路○○○路0000000號碼000-0000號自用小客車內，無償提供少量愷他命給未成年人謝○珠（89年8月生，真實姓名、年籍均詳卷）。嗣因警於同日21時50分許，在上開地點盤查甲○○，並扣得含有Mephedrone之白色咖啡包共29包（驗前總毛重132.01公克、驗餘總淨重131.621公克），而循線查知上情。
三、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此觀刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。查被告甲○○及其辯護人、檢察官於本院就以下本判決引用之證據均同意有證據能力（見本院卷第52至53頁、第95頁），本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於審理時逐一提示予被告及其辯護人表示意見，無礙於被告之彈劾詰問權，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而均具證據能力。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦白承認（見警卷第3至8頁、少連偵卷第13至15頁、偵緝卷第20至21頁、第38至39頁、本院卷第51頁、第87頁、第98頁），核與證人謝○珠於警詢時證述之情節相符（見警卷第11至15頁），復有搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片31張、證人謝○珠之詮昕科技股份有限公司106年8月31日濫用藥物尿液檢驗報告及送驗姓名對照表在卷可參（見警卷第16至20頁、第24至31頁、少連偵字第36頁、本院卷第113頁）。另扣案之白色咖啡包共29包，經送鑑定，外觀均一致為白色咖啡包，抽驗其中6包，均係內含相同之粉紫色粉末，並皆含相同之第三級毒品Mephedrone之成分乙節，有高雄市立凱旋醫院106年10月2日高市凱醫驗字第49532號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份、扣案物照片為證（見警卷第24至31頁、少連偵卷45至46頁）。被告係同一次買進上開白色咖啡包29包，此經被告於本院陳述明確（見本院卷第96頁），而相較於同時扣得之黑色咖啡包（詳如下述），外觀已明顯可區分，足見其餘未抽驗之亦為白色咖啡包均為相同內容物。綜上所述，本案事證明確，被告上揭意圖販賣而持有第三級毒品、轉讓偽藥之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按所謂意圖販賣而持有毒品，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言（最高法院96年度臺上字第1772號判決參照）。
（二）愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品外，亦經行政院公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，其製造、輸入或調劑，依藥事法第39條、第16條、第57條等規定，均應事前向中央主管機關申請核准，始得為之，若未經核准，擅自製造、輸入或調劑而成之藥品，即屬藥事法第20條所稱之偽藥。茲查，國內現今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥作為製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）98年6月25日管證字第0980005953號函釋甚明。又愷他命為我國近年來查緝實務常見之毒品及管制藥品，因價格未若其他常見毒品（例如海洛因、甲基安非他命）高價，且施用第三級毒品目前並非毒品危害防制條例所處罰之行為，擴散氾濫性極高，屬非依法律不得轉讓之違禁物，迭經電視新聞、報章雜誌及網際網路等大眾傳播媒體多所披露，政府亦極力宣導。被告為智識正常之成年人，無論愷他命屬於毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥或禁藥，均不得非法轉讓乙節，自應為被告所知悉。
（三）被告明知愷他命為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項、第9條之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號、105年度台上字第1558號判決意旨參照）。
（四）查被告係向友人以1包新臺幣（下同）200元同時買進30餘包咖啡包（無證據顯示就扣案之29包外之咖啡包亦含有毒品成分），要自己使用，且朋友說買比較多比較便宜，後來因為怕自己吃不完，才想以1包300賣出，然均還沒賣出等情，業據被告於警詢及本院審理時供陳明確。是核被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。公訴意旨認被告就犯罪事實二部分係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，如上所述，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條，並於本院行審理時當庭告知被告及其辯護人，且予以表示意見（見本院卷第86至87頁），無礙其等防禦權之行使，併予敘明之。就犯罪事實二部分藥事法並無處罰持有偽藥之行為，又被告持有愷他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，況本案既無證據證明被告持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，是被告於轉讓愷他命前之持有行為，即屬不罰之行為，併此敘明。被告所犯上開2罪，犯意各別，時間不同，行為互殊，應予分別論罪處罰。
（五）被告於偵查及審判中，均自白如犯罪事實一所示意圖販賣而持有第三級毒品之事實（見少連偵卷第15頁、少連偵緝第38頁、本院卷第51頁、第87頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又被告就犯罪事實二所示部分，雖亦於偵查及本院均自白轉讓愷他命之犯行，倘適用毒品危害防制條例規定處罰時，應符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，而本案被告轉讓愷他命之犯行既應適用藥事法第83條第1項處罰，並未適用毒品危害防制條例第8條第3項規定論科，已如前述，依法律整體適用不得裂割之原則，自無適用上述減刑規定之餘地，併予敘明。
（六）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告所犯之意圖販賣而持有第三級毒品罪法定最低本刑為3年、而轉讓偽藥罪係7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金。被告所犯之意圖販賣而持有第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑已減為1年6月以上有期徒刑，而轉讓偽藥罪最低可判處2月以上有期徒刑，實已難認有情輕法重之虞。又本案犯罪事實一部分達29包咖啡包，欲伺機出售，數量非少，倘順利出售，將戕害國民身心健康，並對社會治安致生負面影響，其等惡性尚非輕微；另無償轉讓偽藥與未成年人部分，亦助長毒品流通，殘害國民身心健康，實無辯護人所述之對社會危害輕微之情，是辯護人請求本案2次犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。
四、爰審酌被告明知毒品對於人之身體健康有不良影響，向為國家立法嚴加查禁之物，卻心生販賣與他人之意圖，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康；又恣意轉讓偽藥給未成年人，實殘害國民身心健康，自應予非難。
惟考量被告年紀尚輕，因思慮未周，致罹於本案刑責，且其毒品尚未因販賣而流通在外；及其轉讓毒品之對象為朋友，轉讓次數僅1次，另犯後自始坦承全部犯行之態度。暨其於審理中自陳為國中畢業，未婚無子，與父母一同生活，從事花店送貨司機工作，小康之家庭經濟狀況（見本院卷第98頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
五、沒收：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、101年度台上字第894號判決意旨及100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查被告於本案犯罪事實一中，經當場查獲並扣得外觀均為白色包裝之咖啡包共29包，經抽驗其中6包，內均為粉紫色粉末，且皆含有相同之第三級毒品成分，已如上述，並有扣案物照片附卷可佐，則均係屬違禁物，為被告為犯罪事實一犯行所持有之物，應依刑法第38條第1項規定沒收，在該罪主文項下宣告沒收。至於與毒品已無法分離，視為毒品一部分之各個包裝袋，亦分別依上開規定沒收之。而上開毒品鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再予沒收。另扣案之黑色咖啡包1包不含毒品成分，詳如下述，非違禁物，自不宣告沒收。
（二）被告於審理中供稱被警察查獲之手機與本案2次犯行均無關聯等語（見本院卷第96頁）。且依卷內亦無證據顯示扣案之手機1支（含SIM卡1張）與被告本案犯行有關，故不予宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於106年8月13日21時50分許，在嘉義市○區○○路○○○路0000000000000號碼000-0000號自用小客車內，搜得其意圖供販賣之用而持有之含第三級毒品Mephedrone之咖啡包1包（即扣案之黑色包裝咖啡包）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例要旨參照）。又行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，刑法第26條定有明文。
三、經查，檢察官認被告此部分涉有意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非以被告之自白、高雄市立凱旋醫院106年10月2日高市凱醫驗字第49532號濫用藥物成品檢驗鑑定書為主要依據，然本案扣案外觀為黑色之咖啡包1包，明顯與上述白色咖啡包不同，且經鑑驗不含第三級毒品成分，此有上開鑑定書及扣案物照片附卷可憑（見警卷第32頁、少連偵字第46頁），是上開扣案之黑色咖啡包1包，僅為一般之咖啡包而無證據證明含有毒品成分，自難以意圖販賣而持有毒品罪相繩。此外，公訴人亦無其他提出其他積極證據得認被告有除本案論罪科刑部分外之犯行，揆諸前開說明，當不能為不利於被告之推論，惟檢察官起訴認此部分與前開論罪科刑部分具有單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳昭廷提起公訴，檢察官陳志川到庭執行職務中華民國107年5月22日
刑事第三庭審判長法官吳育霖
法官謝其達法官方宣恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月22日
書記官藍盡忠附錄法律條文：
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。