裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上字第380號民事判決
裁判日期：民國112年05月26日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第380號上訴人施耀訴訟代理人 林彥廷 律師被上訴人 張海銘 訴訟代理人 何邦超 律師（法扶律師）上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於民國111年5月31日臺灣苗栗地方法院111年度訴字第74號第一審判決提起上訴，本院於民國112年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。經查，臺灣苗栗地方法院（下稱原法院）109年度司執助字第583號清償票款強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），於民國111年1月7日作成分配表（下稱系爭分配表），定於同年2月18日分配（系爭強制執行卷二第174至177頁），被上訴人雖未於執行程序參與分配，仍係本於民法第242條（詳後述）代位執行債務人曾○雯於分配期日前之111年1月26日具狀對於系爭分配表次序11上訴人之債權聲明異議（系爭強制執行卷二第189、190頁），其於同年2月21日提起本件分配表異議之訴，同日向原法院民事執行處（下稱執行法院）為起訴之證明（系爭強制執行卷二第207頁），此經調取系爭強制執行事件卷宗，核閱無訛。被上訴人提起本件分配表異議之訴，程序與上開規定相符，合先敘明。
二、按民事訴訟法第280條第1項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，前者在言詞辯論終結前，可為追復爭執之陳述，撤銷其效力，此與自認不得任意撤銷之性質有別（最高法院107年度台上字第1917號判決意旨參照），倘符合同法第447條第1項但書規定，當事人仍得於第二審程序為追復爭執之陳述（最高法院105年度台上字第567號判決意旨參照）。次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款亦有明文。被上訴人雖主張上訴人未於第一審提出攻擊防禦方法，遲至第二審始提出答辯，應依民事訴訟法第447條第3項規定予以駁回云云（本院卷第90、97、98、249頁）。惟查，被上訴人提起本件訴訟後，上訴人經合法通知，無正當理由未於原審言詞辯論期日到場，原審乃依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。因上訴人未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執被上訴人主張之事實，依民事訴訟法第280條第3項視同自認，原審因此為不利上訴人之判決，固屬有據。惟上訴人於原審未曾到場，復未提出書狀答辯，倘認上訴人提起上訴後，於本院均不得再提出攻擊防禦方法，無異剝奪其追復爭執之權利，且此關乎抵押權所擔保之債權是否存在及分配表中上訴人應受分配之金額應否剔除，倘不許上訴人在本院為此部分主張，恐對其造成不公平情事。再者，上訴人提起上訴後，隨即提出上訴理由狀，具體記載上訴人與施○坤間就抵押權有借名登記關係存在之主張（本院卷第81至85頁），難謂其提出時期不適當，或意圖延滯訴訟，而有礙訴訟之終結，依照前揭規定，上訴人在本院為此部分主張，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為曾○雯之債權人，系爭強制執行事件拍賣執行債務人曾○雯所有坐落苗栗縣○○鎮○○段000地號土地及同段000、000建號建物（下稱系爭房地），於111年1月7日作成系爭分配表。上訴人因曾○雯以系爭房地為其設定擔保債權總金額新臺幣（下同）450萬元之第3順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），聲明參與分配。然上訴人提出之借據（下稱系爭借據），記載借款人姓名為訴外人施○坤，並非上訴人，亦未見上訴人或施○坤交付借款予曾○雯；況曾○雯於該借據僅列載為擔保人，在該借據上所載之債權人向主債務人之財產強制執行而無效果之前，曾○雯無需代負清償債務之責，應認系爭抵押權所擔保之債權並未存在，上訴人自不得受領分配。則系爭分配表次序11所列上訴人之分配金額3,765,144元應予剔除，惟曾○雯怠於行使權利，爰依民法第242條、強制執行法第39條第1項、第41條規定，代位曾○雯於111年1月26日具狀就系爭分配表聲明異議，並於同年2月2日提起本件分配表異議之訴，聲明求為：㈠系爭執行事件於111年1月7日製作之系爭分配表，其中次序11所示上訴人應受分配之金額376萬5,144元部分應予剔除，不得列入分配；㈡確認上訴人就系爭執行事件於111年1月7日製作之系爭分配表，其中次序11所示系爭抵押權擔保之450萬元債權不存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人辯以：林○濱因積欠伊之兄施○坤系爭466萬元借款，而與曾○雯於107年8月25日簽立系爭借據，曾○雯並以其所有系爭房地（及坐落新北市○○區另一房地）設定系爭抵押權，以擔保前開借款債權。惟施○坤與上訴人約定借用上訴人名義為借款債權人及登記為抵押權人，故系爭抵押權所擔保之施○坤對林○濱466萬元借款債權確實存在，系爭分配表並無違誤等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭房地原為被上訴人所有，嗣於107年1月4日以買賣為原因移轉登記為曾○雯所有。
㈡曾○雯於109年2月27日將系爭房地設定擔保債權總金額450萬
元、擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之債務，包括借款、票據、承兌、墊款及保證所生債權」、清償日期為不定期、債務人為曾○雯之最高限額抵押權予上訴人。
㈢訴外人新鑫股份有限公司、臺灣新光商業銀行股份有限公司
、遠東國際商業銀行股份有限公司、苗栗縣政府稅務局、上訴人以其等為曾○雯之債權人，聲請對系爭房地為強制執行或參與分配，經執行法院以系爭強制執行事件受理後，由訴外人林○昇拍定，並於110年9月22日核發權利移轉證書予林○昇。執行法院於111年1月7日作成系爭分配表，其中次序11所列，上訴人（第3順位抵押權人）債權原本為450萬元、分配金額為376萬5,144元、不足額為73萬4,856元。
㈣被上訴人訴請曾○雯塗銷系爭房地所有權移轉登記及回復為其
所有，經原法院以110年度訴字第66號判決命曾○雯應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被上訴人所有，並於110年9月23日確定在案。
㈤系爭房地因遭強制執行拍定，致被上訴人之所有權無法依前
項確定判決回復為被上訴人所有，被上訴人另訴請曾○雯賠償其損害，經原法院以111年度訴字第101號判決命曾○雯應給付被上訴人463萬9,020元本息，並於111年7月14日確定在案（下稱系爭損害賠償債權）。
㈥上訴人對曾○雯並無任何借款、票據、承兌、墊款、保證等系爭抵押權所擔保之債權存在。
㈦卷附證物除原審卷第119頁借據外，其餘部分形式上均為真正。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。查本件被上訴人求為確認上訴人就系爭分配表次序11所列抵押權擔保之450萬元債權不存在，其所請求確認者雖為上訴人與曾○雯間之法律關係，然因上訴人就系爭分配表次序11所列抵押權擔保之債權存在與否，涉及被上訴人對曾○雯之系爭損害賠償債權得否受償，且被上訴人提起本件確認之訴，得以將此種不安之狀態除去，依照前揭說明，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。㈡系爭借款債權不在系爭抵押權所擔保之範圍：
⒈按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定
債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1、2項之規定自明。又最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，抵押權所擔保之債權種類及範圍，均應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則（最高法院111年度台上字第1626號、110年度台上字第1688號判決意旨參照）。
⒉系爭抵押權之擔保債權種類及範圍既為「擔保債務人對抵押
權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之債務，包括借款、票據、承兌、墊款及保證所生債權」，且設定登記之債務人為曾○雯，債權人為上訴人，則系爭抵押權之擔保範圍自僅及於上訴人對曾○雯之上開債權，而不及於第三人對曾○雯或他人間之債權。⒊查上訴人於系爭強制執行程序以系爭抵押權人地位聲明參與
分配，就其債權存在，則提出系爭借據（系爭強制執行事件參與分配卷宗第7頁）為證。然依上訴人主張及借據所載，系爭借款之貸與人為施○坤，借用人為林○濱，擔保人為曾○雯，與上訴人無涉。縱使執行法院因形式審查，未查悉施○坤與上訴人非同一人，仍將其列入，然系爭借據實質上所能證明之借款債權，非存在於上訴人與曾○雯之間，自不在系爭抵押權之擔保範圍內。上訴人雖主張：系爭抵押權係為擔保「施○坤」對「林○濱」之借款債權而設定云云，縱屬實在，亦與系爭抵押權設定登記內容不符，基於物權公示原則，以及最高限額抵押權所擔保債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權之本質有違。是系爭抵押權既經設定，抵押權人（即上訴人）仍僅得依登記內容主張權利，而不生施○坤對林○濱之借款債權是否在系爭抵押權擔保範圍之問題。
⒋至於上訴人聲請訊問證人施○坤，據以證明上訴人與施○坤間
就系爭抵押權有借名關係存在及系爭抵押權係為擔保系爭借款債權而設定等情（本院卷第103頁）。然抵押債務人及債權人究為何人，以及抵押權所擔保之債權範圍，均應以設定登記之內容為準，自不容以登記以外之證人證言，作為認定之依據。且本件倘如上訴人所稱施○坤係因與伊之「借名契約」，以伊名義登記為最高限額抵押權人，則與最高限額抵押權須從屬於抵押權人（即上訴人）對債務人（本件登記為曾○雯）之一定法律關係有違，不能據以作為判斷系爭抵押權所擔保債權存否之依據，是上訴人此部分聲請，並無必要。
⒌因此，依系爭抵押權設定登記內容及物權公示原則，施○坤對
林○濱之系爭借款債權並不在系爭抵押權之擔保範圍，應堪認定。㈢上訴人就系爭分配表次序11所列抵押權擔保之債權不存在：
系爭抵押權所擔保之債權範圍既不及於系爭借款債權，且上訴人對曾○雯亦無任何借款、票據、承兌、墊款、保證等系爭抵押權所擔保之債權存在，則系爭抵押權所擔保之債權即不存在，被上訴人請求確認上訴人對曾○雯以系爭抵押權擔保之450萬元債權不存在，應屬有據。
㈣被上訴人得代位曾○雯請求將系爭分配表次序11上訴人應受分配之金額予以剔除且不得列入分配：
系爭抵押權所擔保之債權既不存在，上訴人即不得以第3順位抵押權人身分參與分配系爭房地執行所得。曾○雯為系爭強制執行事件之執行債務人，自得依強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段規定，向執行法院聲明異議，並對上訴人提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序11所列上訴人應受分配金額376萬5,144元予以剔除。惟曾○雯未就系爭分配表聲明異議，亦未提起分配表異議之訴，顯有怠於行使其權利之情事。又分配表異議之訴，非專屬於曾○雯本身之財產上權利，而曾○雯怠於行使上開權利，將危害被上訴人對曾○雯系爭損害賠償債權之滿足。則被上訴人依民法第242條規定，本於債權人之地位，代位曾○雯依強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段規定，向執行法院聲明異議，並對上訴人提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序11所列上訴人應受分配金額376萬5,144元予以剔除，且不得列入分配，亦屬有據。
五、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人就系爭分配表次序11所列抵押權擔保之450萬元債權不存在，並依民法第242條、強制執行法第41條第1項前段規定，代位曾○雯請求系爭分配表次序11所列上訴人應受分配金額376萬5,144元應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。原審就被上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國112年5月26日
民事第四庭審判長法官林慧貞
法官莊嘉蕙法官鄭舜元正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官賴淵瀛中華民國112年5月26日