裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第551號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上易字第551號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告陳和選任辯護人王國泰律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣雲林地方法院101年度易字第205號中華民國102年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第3800號、第3801號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳和明知 王吉浩 （業經原審判處有期徒刑6月確定）係承包中華電信股份有限公司雲林營運處（下稱中華電信公司）電纜線汰換工程北港區之廠商 長宏 電信股份有限公司（下稱長宏公司）位於雲林縣口湖鄉○○村○○000號之廠區負責人，負有於中華電信公司與長宏公司所訂之「CFMA1F9CID雲林營運處99年度線路積點併案發包工程」（下稱本案工程）契約有效期間內，將中華電信公司所汰換之充膠電纜線回收至長宏公司廠區內集中保管，嗣再分批委託貨運業者運往中華電信公司臺中中區第5材料庫繳退之業務，詎與王吉浩竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國100年1月3日17時許，由陳和派遣所營之○○通運股份有限公司（下稱○○公司）之不知情員工 陳茗權 駕駛車號000-00號之營業用大貨車前往長宏公司廠區內，裝運王吉浩業務上所回收保管之上揭中華電信公司汰換之充膠電纜線約10噸後返回位於臺中市○○區○○路0段00號1樓之○○公司場址內，於翌日14時許，再駕駛該營業用大貨車搭載同公司不知情之員工 彭稚荏 、 穆冠倫 2人載運上開充膠電纜線前往 高雄 市○○區○○○路○○○巷○○號對面之資源回收場內，變易持有為所有，予以侵占入己，以新臺幣（下同）140萬元之代價，銷贓予資源回收工場負責人 陳南墉 （所涉故買贓物部分，前經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第2646號、第6094號案件為不起訴處分，中華電信公司不服再議，業經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長發回續查）。嗣於同日19時30分，為警循線在上址查獲上揭盜贓之充膠電纜線，並在車內當場扣得贓款140萬元等物後，始查悉上情。因認被告陳和共同涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此有最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例可參；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。且基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參照）。另有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是本院以下所引用之證據，就證據能力部分爰不予論述。
三、公訴人認被告陳和涉犯上開罪嫌，無非係以證人即告訴代理人 謝明政 證述、證人 陳銘鐘 、陳茗權、 陳榮達 、陳南墉、彭稚荏、證人即共同被告王吉浩之證述、利浤公司之公司登記資料查詢、贓物認領保管單、陳南墉之自願搜索同意書、林園分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、退料單、拆收及短截廢料重量折算表、長宏公司之公司變更登記表、本案工程第一次契約變更書、100年1月3日證人王吉浩手寫資料等件為主要論據。
四、訊據被告 陳和固坦 承有於100年1月3日派遣司機陳茗權駕駛車牌號碼000-00號營業用大貨車前往斗六將長宏公司小包回收之廢料載至長宏公司，並將扣案約10公噸之廢充膠電纜線載回○○公司場址，嗣於100年1月4日，由其駕駛前開大貨車搭載彭稚荏、穆冠倫南下至陳南墉經營設於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號對面之資源回收場內，以每公斤135元之價格售予陳南墉，陳南墉當場交付現金140萬元，其將之藏放在駕駛座後方，欲離開時即遭警查獲之事實，然堅詞否認有業務侵占行為，辯稱：伊不知道王吉浩要載去賣的這些充膠電纜線來源，這些原本就都放在王吉浩廠房內，是在案發前兩、三天前，王吉浩與之聯絡說有多餘廢料要賣，要其去詢電纜線價格如何，伊並沒有問這些電纜線來源，但知道他們有標一些電纜工程，都是要自己去買的，這批廢料王吉浩有說是多餘的電纜等語。辯護人則為被告辯稱：被告 陳和之 警詢筆錄有經疲勞訊問情形，故其警詢筆錄應無證據能力，且因被告在警詢中同時有 陳明 ，王吉浩有告知此批廢料是多餘的廢電纜，故其主觀上應沒有侵占故意，況被告受長宏公司委託載運廢料繳庫多年，自然對於「退料之廢料必須繳至台中中區第五材料庫」及「必須攜帶退料單退料」之作業流程十分清楚；而「中華電信哪些材料可以抵電纜」及「本案工程應繳退多少拆收料始符合契約規定」，則涉及契約內容，應是承攬中華電信工程之長宏公司方能清楚認知，被告自無從知悉，至於被告是因事後驚覺遭王吉浩出賣，為求自保，才會錄下與證人 林明金 間之電話內容，並非要與證人林明金、王吉浩串證之用，故原判決認事用法並無違誤等語。
五、經查：㈠長宏公司於99年2月2日承包本案工程，工期為365天，工程
內容包含零星增援、遷移桿線、線路整修、用戶整修及線路搶修等工程，有中華電信公司臺灣 南區 電信分公司（下稱南區分公司）雲林營運處工程契約書（契約名稱：99年度線路積點併案發包工程）1本可以佐證（置於卷外）。而證人謝明政即中華電信公司南區分公司供應處處長於原審審理時具結證稱：承包商拆完的電纜要繳庫，要全部繳回等語（見原審卷二第221頁正反面）；證人即中華電信公司南區分公司雲林營運處檢查員陳銘鐘於原審審理時具結證稱：其任職於中華電信公司南區分公司雲林營運處客網中心，負責監造長宏公司承包之本案工程，該工程所拆卸或短截的廢料都要繳回臺中中區第五材料庫等語（見原審卷二第262頁反面至第263頁）；證人即告訴代理人 王寬仁 於原審準備程序陳稱及審理時證稱：本案工程有2種廢料，短截廢料是中華電信公司提供的材料，長宏公司施工後長度不夠，而無法再使用，也稱工餘廢料，拆收廢料是指長宏公司汰換下來的老舊纜線，這2種廢料都先由長宏公司保管，之後再繳回，中華電信公司容許5%的自然使用耗損，原則上有設計圖，長宏公司施工後會報竣工，然後畫出竣工圖，註明拆收少數量，由檢查員現場核對數量，核對後再以該數量折算應繳退多少數量，所拆收的電纜規則有很多種，重量小計是99,370公斤，以9成5計算，長宏公司應繳回94,401公斤，已繳重量83,957公斤是長宏公司實際繳回的重量，差額10,444公斤是長宏公司未繳回部分，若未繳足，則依契約第19條第3目計算罰款。扣案的10公噸電纜線已由中華電信公司領回，把退料單給南區的料庫收料即可，不用再繳回臺中中區第五材料庫，本案工程已經結案，在辦理結算時註明缺料10,444公斤扣押即可等語（見原審卷一第81頁反面至第83頁反面、原審卷二第276頁），並有中華電信公司南區分公司雲林營運處101年6月29日雲客字第0000000000號函附長宏公司99年度繳交之MASIS繳交廢料明細及退料單等件附卷可稽（見原審卷一第127頁、第150頁至第176頁），足見長宏公司施作中華電信公司雲林營運處發包之本案工程確實會產生短截廢料及工程纜線廢料，且須全數繳回臺中中區第五材料庫乙節至明。而關於繳退之廢料是否容許5%的自然耗損乙節，經原審函詢中華電信公司雲林營運處，該處回覆略以：⑴電纜佈放於現場，長年累月經天候環境影響，在材質上將有變化或劣化，而減輕其原來之重量；⑵電纜原佈放之長度，需要有接續點，因接續點亦有長度，拆收時此接續點需剪除，而減少拆收電纜之長度同時亦影響其拆收重量；⑶因此，本公司乃依據雙方簽訂之中華電信線路零星積點工程契約第16條第8目（誤載為第23條）規定：承商拆收本公司工程纜線廢料及短截纜線廢料之「自然使用損耗率」最多不得超過5%，同時，所有廢料並需繳至該工程指定之料庫。所以，事實上承包商僅需繳交本案工程拆收「纜線廢料及短截纜線廢料」總重量之95%以上，即符合本契約所要求之標準等語，有中華電信公司南區分公司雲林營運處101年6月29日雲客字第0000000000號函、101年8月7日雲客字第0000000000號函及所附MASIS繳交廢料明細及退料單等件在卷可佐。可見本案工程施工所產生之廢料繳退及未繳足之處理，係依據前揭契約第16條第8目及第19條等規定辦理，長宏公司拆收本案工程纜線廢料及短截纜線廢料之「自然使用損耗率」最多不得超過5%，廢料並須繳至該臺中中區第五材料庫，工程完工後結算，倘繳退重量未達總重量之95%，則須折算現金賠償，此部分事實，堪以認定。
㈡被告陳和於偵訊時陳稱：100年1月4日下午在陳南墉工廠查
扣物品時其在場，警察在其車上查扣的140萬元是陳南墉給的，其賣中華電信公司的電纜線給他等語（見臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第2646號卷第00頁），於原審審理時以證人身分具結證稱：本件10公噸部分是被告王吉浩叫其去賣，其派司機陳茗權去載，因為當天其本身在嘉義領電力的料，其與陳茗權一人跑一邊，當天也不是單純做這一個工作，也是有幫長宏公司去小包那邊收完料到長宏公司，要回○○公司時才載回去的，當天回來已經晚上了，電纜線就放在車上沒有卸貨，因為其回來也晚了，所以隔天才去處理等語（見原審卷二第235頁、第243頁），且經證人王吉浩供承查扣之廢纜線是其100年1月3日在雲林點收的一整批貨乙情無訛（見臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第6094號卷第58頁）。又本案查獲經過，係因高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所警員於100年1月4日下午某時許，接獲民眾檢舉有不詳人士在址設高雄市○○區○○○路○○○巷○○號對面之資源回收場內盜賣中華電信公司及臺灣電力股份有限公司之電纜線，大寮分駐所所長 張簡國秀 旋即率領3名警員前往現場查緝，其等抵達後，因大門深鎖，且門口有監視器，故先在不遠處埋伏等候，嗣大門打開，其等即一同衝入回收場內，並控制現場，斯時，陳和駕駛大貨車上之電纜線已自貨車上卸下擺放在地上等情，業據證人即大寮分駐所所長張簡國秀、巡佐 李錫賢 於原審審理時證述明確（見原審卷第31頁至第33頁反面、第34頁、第41頁反面至第42頁）；另經林園分局偵查隊警員前往調查後認陳和與陳南墉涉嫌偷竊變賣中華電信公司電纜線之不法情事，於徵得陳南墉同意後入內搜索，在陳南墉前揭資源回收場內，當場查扣其所持有之廢電纜線合計10公噸乙節，亦有林園分局101年10月12日高市警林分偵字第00000000000號函附偵查隊簽呈、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲物品照片在卷可稽（見警卷第27頁至第29頁、第30頁至第36頁、原審卷二第12頁至第13頁反面、第16頁至28頁）。而前揭扣案物係陳南墉以每公斤135元之價格，總價140萬元向陳和購入，嗣並經警於陳和所駕駛車牌號碼000-00號營業用大貨車上駕駛座後方查獲140萬元現金等情，亦據證人陳南墉於警詢時及偵訊時證述屬實（見警卷第5頁至第6頁反面、臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第2646號卷第98頁），並有林園分局扣押物品清單、臺灣高雄地方法院檢察署贓證物款收據各1紙附卷足稽（見臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第3801號卷第19頁、第20頁）。是以，扣案之廢充膠電纜線1批係本案工程所產生之廢料，由王吉浩於100年1月3日下午5時許，交予被告陳和之司機陳茗權載回○○公司，當時並未交付退料單予陳茗權，嗣被告陳和於100年1月4日上午某時許，將前揭電纜線載運至陳南墉之資源回收場變賣，得款現金140萬元，惟甫於交易完成後即遭警查獲，並經中華電信公司南區分公司供應處處長謝明政領回繳庫，秤得總重量為10,640公斤之事實，亦足堪認定。
㈢證人王吉浩於警詢時證稱：長宏公司委託○○公司載運電信
廢料至位於臺中大肚工業區之中區庫，大部分廢料達一定數量，就會通知被告陳和前來清運，清運費用是以每臺車6,000元計算，如果是營業用大貨車加裝拖車，就以2臺車計算，被告陳和來清運時，會先過磅秤重，因為長宏公司是秤實重，中華電信公司會扣除千分之三含水或含廢土重量，所以稍微有些誤差，但被告陳和從未有爭議，長宏公司才一直委託被告陳和清運，聯絡都是其與被告陳和聯絡，其會等累積到被告陳和的車輛載運噸數才會請被告陳和來載，清運時只是以便條紙紀錄，等被告陳和將退料單拿回來時，再比對重量是否正確等語（見警卷第8頁正反面、第10頁反面至第11頁）；於檢察官偵訊時證稱：其與被告陳和未簽訂運送契約，其每年都有5、6次請被告陳和運送，其與被告陳和合作退料有5、6年了，以前也從沒有發過被告陳和私自將其交予退料的廢拿去變賣的事情等語（見臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第6094號卷第57頁）；於原審準備程序時證稱：其與被告陳和認識5、6年，5、6年都標到雲林的工程，與被告陳和也合作大約5、6年了，被告陳和來清運時有人在現場監督並秤重，沒有特別填寫什麼單據，只是手寫一寫，合作這麼多年，從來未曾發生過被告陳和將長宏公司的廢料擅自變賣的情形等語（見原審卷一第86頁正反面、第190頁），證人王吉浩既為長宏公司辦理本案工程退料業務之承辦人，對於其處理業務之貨運業者之評價，自是以其親身經歷所為證述，且其與被告陳和彼此間僅係業主代表與貨運承包商之關係，自無偏袒被告陳和之必要，是其此部分證述，堪以信實。足認被告陳和所營之○○公司與長宏公司合作多年，證人王吉浩指示被告陳和載運廢料繳庫時，被告陳和均有依其指示將廢料繳至臺中中區第五材料庫乙節為真。
㈣被告陳和與長宏公司合作多年，對於退料之廢料必須繳至臺
中中區第五材料庫，且必須攜帶退料單退料等作業流程，自是十分清楚，果若該批廢料係要退料，被告陳和見陳茗權未攜回退料單，按理也會在100年1月4日上午撥打電話給被告王吉浩詢問退料單乙事，但被告陳和卻在100年1月4日上午逕自載運該批電纜線南下變賣，倘非經被告王吉浩授意，被告陳和自是不敢明目張膽違逆業主指示，而擅自將應退料之電纜線加以變賣，況且，每次退料時，證人王吉浩都會自行扎記重量，事後再與被告陳和繳回之退料單核對，已如前述，則被告陳和亦十分清楚被告王吉浩有該批廢料重量之紀錄，倘若擅自變賣，事後可能會因長宏公司提告，導致刑責加身之窘境，是證人王吉浩嗣後於原審證述本次是被告陳和擅自變賣乙節，顯不合理，況本案工程所產生之廢料均須全數繳回，已如前述，是證人王吉浩若承認有指示被告陳和變賣，則證人王吉浩所為已涉及業務侵占罪嫌，是其為脫免罪責，就事發經過刻意為有利於己之證述，亦屬可以想像，從而其證述被告陳和是擅自變賣之可信性已令人起疑，此部分自難憑採。
㈤本案經查獲後至100年2月11日前之某日，被告陳和持其行動
電話撥打長宏公司離職員工林明金（綽號 阿達仔 ）持用之行動電話時，經陳和將彼此間之對話內容錄音，有被告陳和所提出之錄音光碟1片附卷足稽，嗣經原審當庭勘驗，其內容係陳和與一名男子之對話，有原審勘驗筆錄一份在卷可考（見原審卷三第102頁至第105頁反面），被告 陳和復 於原審審理中指證該名男子為林明金，並經原審傳喚林明金到庭作證，且當庭播放錄音光碟予其辨識後，證人林明金證稱：其是被告王吉浩的同事，曾經在長宏公司任職7、8年，後來有離職1年，去做輕鋼架，發生證人王吉浩這件事情的時候，其準備要回長宏公司工作，但還沒開始承接業務，是在100年開工協調會後才正式承接業務。這通電話應該是在100年2月11日檢察官開庭前打的，但日期不記得了，電話是打給證人王吉浩，因為王吉浩在開車，所以由其接聽電話，再把陳和講的話轉述給證人王吉浩知道，其不知道電話中談論什麼內容，也沒有跟陳和、證人王吉浩在西螺百姓公廟見面，其在電話中講的內容是聽證人王吉浩跟律師談話時聽到的，有些是問中華電信公司的人才知道等語（見原審卷三第105頁反面、第111頁至第112頁），嗣經原審進一步詰問經勘驗完畢之電話內容及有無與陳和在西螺百姓公廟見面等情，證人林明金改口證稱：因擔心有人錄音，會掉入人家的陷阱，才由其接聽被告王吉浩之電話，以及有在西螺百姓公廟與陳和見面，當時證人王吉浩也在場，當天見面時，陳和僅要求長宏公司退料，並與中華電信公司和解，其僅是質問陳和為何要說長宏公司分9成，陷害長宏公司，並不清楚電話中為何提到「像我們當初在廟裡講的那樣啊」等語（見原審卷三第
110頁至第112頁），衡情，倘若被告陳和撥打證人王吉浩行動電話，而由林明金代接，陳和理應會詢問其身分，並且央其將電話轉交予證人王吉浩接聽，惟由原審所勘驗之電話錄音內容觀之，林明金接起電話後，陳和即開始與之對談，並無表明要找證人王吉浩之意思，足見被告陳和撥打此通電話的目的就是要找林明金，至為明確。又仔細推敲前揭錄音對話內容可知，證人王吉浩、林明金及被告陳和3人已事先擬出一套說詞，並準備由證人王吉浩、陳和在檢察官偵訊時各自提出，此由對話錄音中林明金屢次提到「照我們當初講的那樣吧，就照我們當初講的那樣啊」、「像我們當初在廟裡講的那樣啊」等語足明。而綜觀證人林明金上揭證詞，對於有無與陳和、證人王吉浩在西螺百姓公廟見面乙情，以及進一步質問其等於西螺百姓宮廟見面時係達成何種共識等情，初證稱並無前情，嗣經提示勘驗之電話錄音譯文對話供其辨識，始改稱有與陳和在廟裏見面，足見證人林明金對於事實真相刻意避重就輕，而證人林明金雖堅稱當日談話的內容只是陳和要求長宏公司退料，並與中華電信和解云云，惟倘本案係陳和擅自將證人王吉浩交代繳料之廢充膠電纜線變賣，自與證人王吉浩或長宏公司無關，陳和要求與本案毫不相干之長宏公司退料，並與中華電信公司和解，顯不合理，再者，中華電信公司認其所有之廢電纜線遭陳和變賣，已於100年1月5日對被告陳和提告，此有告訴代理人謝明政供述可參（見警卷第16頁反面），另長宏公司並未對被告陳和提告，亦據證人王吉浩供承無訛（見臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第6094號卷第56頁至第57頁），基此，假設被告陳和要洽談和解事宜，按理應係與中華電信公司之告訴代理人聯繫並進行和解，為何要與證人王吉浩以及林明金2人相約在西螺百姓公廟前商談，是證人林明金所述實與常情不符。況且本案查獲之廢充膠電纜線已經中華電信公司領回，中華電信公司並於100年1月7日、8日2天曾派員至長宏公司口湖鄉料場等，針對尚存放於料場之短截PCM電纜廢料全數清點過磅，清查結果總重量計為58,324公斤，且於100年1月10日開始分批就PCM電纜廢料先行繳交，並派員押送至中華電信公司中部料庫繳納；長宏公司於1月10日、11日所繳交臺中中區第五材料庫3批廢電纜即包括盤查時之58,324公斤等情，亦有中華電信公司南區分公司雲林營運處101年8月7日雲客字第0000000000號函說明（四）、（五）附卷可查（見原審卷一第201頁至第202頁），足見中華電信公司在本案發生後改採全面清查廢料，並派人押車繳庫之方式，杜絕類似情形再次發生，被告陳和並無要求證人王吉浩辦理退料之必要。另參以證人林明金與證人王吉浩為好朋友，且目前亦在長宏公司任職，亦據證人林明金證述在卷（見原審卷三第111頁、第113頁），是證人林明金前揭避重就輕之證述，顯係已權衡利害得失或受人干預之詞，其為迴護證人王吉浩之意，至為明顯。再者，依證人王吉浩所辯，扣案之廢充膠電纜線既遭被告陳和擅自變賣，基於雙方多年合作關係，證人王吉浩應對陳和所為多所責難，甚且在業務上或私人交往上均避免再有往來，惟證人王吉浩卻在本案案發後與被告陳和私下見面，並進行沙盤推演，擬定一套因應措施面對檢警之調查，而協助被告陳和脫免罪責，倘非證人王吉浩指示陳和變賣扣案之廢充膠電纜線，證人王吉浩何須多此一舉，是證人王吉浩指稱係被告陳和擅自變賣扣案廢料云云，應為卸責所編派之詞，不足採信。
㈥被告陳和於原審準備程序時辯稱：證人王吉浩打電話給其，
，說他已經把小包拆收的廢料回收到長宏公司，扣掉要繳回中華電信的數量，剩下的他們要自己賣，因為料可以累積一個數量出來，都可以抵，像電纜接頭、鋼絞線、廢鐵之類的，只要跟中華電信公司相關的材料都可以抵電纜重量，被告王吉浩有說過最可以抵的就是接頭、光纖，所以他們會多出來，但本案經查獲後，中華電信公司已經知道作業有疏失，才變成只能用電纜抵電纜，不可以用其他東西來抵等語（見原審卷一第102頁反面至第103頁、第185頁反面至第186頁）；於原審審理時辯稱：證人王吉浩叫其載去賣，其認知是長宏公司有多料，其實中華電信公司北、中、南各單位的管理方式都不一致，出事情後才拿契約出來講，這是不正常的，本來正常管控就是這樣，長宏公司可以抵的料，一定把好的東西留起來。其實其十幾歲也做過這種工程，也是承包商，其知道會有剩料，這個剩料可以拿出去賣，早期是繳7成，後來要求愈來愈嚴格，變9成、9成半等語（見原審卷二第236頁至第237頁、原審卷三第114頁正反面），核與被告陳和與證人林明金前揭電話對話中提及之「工程做好幾十年，剩餘那些也是正常的」、「工程做好幾十年剩10噸也是正常的」、「新料如有剩幾米，久了一定會剩」、「要不然要叫這些包商將那些拿去垃圾場丟嗎？」等語互核相符，且經原審進一步質問前揭語意為何，被告陳和供稱：其的意思是說一定會剩料，因為一個電纜下來，頭尾以前可以多個10米，還是4、5米，都是有可能的，因為其佈過電纜，會從0000開始跳，1米、1米跳，比如這批電纜500米，前面會多留一節，後面也會多留一節，其就是要跟林明金講，做這個久了也會多出來，其的認知是這樣等語（見原審卷三第136頁），益見被告陳和主觀上認定長宏公司所承包之本案工程會有餘料產生，且可供長宏公司自由處分等情，並非全然無據。另參以本案工程之契約當事人為長宏公司與中華電信公司，被告陳和僅係承攬長宏公司退料運輸業務，因此被告陳和對於前開契約繳退料之作業流程，以及本案工程應繳退多少拆收料始符契約規定等情，自無從知悉，按理應是由業主即長宏公司告知，並依業主指示進行運輸業務，而長宏公司繳退料業務之聯絡窗口為證人王吉浩，則被告陳和應是聽命證人王吉浩之指示行事，而被告陳和既不可能擅自變賣扣案之廢充膠電纜線，已如前述，則證人王吉浩既委託其變賣，被告陳和主觀上亦當認定扣案廢充膠電纜線可由長宏公司自由處分，自然不會認知到扣案廢充膠電纜線仍屬中華電信公司所有，進而質疑證人王吉浩此舉已違反長宏公司與中華電信公司之契約規定，綜上，自難認被告陳和主觀上有何意圖為自己或第三人不法所有之犯意存在。
㈦證人王吉浩於警詢時證稱：被告陳和來清運時，會先過磅秤
重，因為長宏公司是秤實重，中華電信公司會扣除千分之三含水或含廢土重量，所以稍微有些誤差等語（見警卷第9頁正反面）；於偵查中具結證稱：長宏公司是吊秤，臺中中區第五材料庫是地秤，落差大約有4、5百公斤，我們的重量會比較輕一點，如果在我們這裡秤10噸，去到臺中中區第五材料庫會剩下9噸5左右，因為會扣掉含水重等語（見臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第3801號卷第8頁反面），核與被告陳和於原審審理時供稱：其每天在跑車，也知道退料的百分比問題，還有其幫廠商退料，也要去跟料庫斤斤計較扣水分的問題，其跟料庫很熟，會去爭取不要扣那麼多，例如料庫要扣50公斤，其會說扣個30公斤就好，反正這個料一定有這個重量，其會去跟料庫溝通等語（見原審卷三第136頁）相符，足見臺中中區第五材料庫收料時會扣除廢料含水量乙節甚明。另臺中中區第五材料庫收料時係按廢料品項分別秤重入庫，業據證人謝明政證述明確（見原審卷二第220頁反面至第221頁），並有中華電信公司雲林營運處101年8月7日雲客字第0000000000號函說明（三）⒉所載及退料單等件附卷可佐（見原審卷二第150頁至第176頁、第201頁至第202頁），可見臺中中區第五材料庫收取廢料時不容許以不同品項矇混過關之情形。而由被告陳和前揭供述之語意判斷，當係指其載運廢料至臺中中區第五材料庫退料時，會向料庫人員爭取少扣一些含水重量，並非指其可以從中上下其手而得以少報多之意，況且本案扣案之廢充膠電纜線重量高達10,640公斤，與被告陳和前揭所述少扣個幾十公斤含水重量之情形，差距甚大，自然無法等同比擬，由上勾稽研判，自不足遽以推論因被告陳和有辦法以少報多或以不同品項繳退，致率予認定其應有擅自將扣案之廢充膠電纜線變賣之事實。
㈧被告陳和固於警詢時供稱：長宏公司載出來的電纜線從中私
下竊取一部分電纜線放在○○公司，等累積到一定數量後，又剛好要南下工作時，就聯絡陳南墉，把電纜線賣給他，大概有4、5次，共賣得約3百多萬元，其拿成1成，證人王吉浩分得9成，故其所得約30萬元，證人王吉浩所得約270萬元等語（見警卷第2頁反面至第4頁反面），細繹被告陳和前揭供述，既稱是其私下竊取變賣，自與證人王吉浩無涉，惟其後又供稱變賣所得款項有與證人 王吉浩朋 分，雖前後矛盾，惟經員警進一步詢問何以私下變賣，又要與證人王吉浩朋分款項乙節，被告陳和復證稱：證人王吉浩有叫其載運2次去賣，其餘3次是其自行私下竊取部分電纜線，累積後載去賣的等語（見警卷第4頁），再參以原審勘驗警詢錄影光碟，有2段檔案，均全程錄影無中斷、不連續情形，而被告陳和於2段檔案中，均偶有抽菸情形，第1段檔案，被告陳和表情平靜，並無特別情緒，第2段檔案，被告陳和略顯疲倦，數次眼皮沈重及閉眼，或打呵欠，但於警員開始問話，仍然清楚回答問題等情，有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷三第53頁至第64頁），足見被告陳和雖因警詢時間較長，而略顯疲憊，但對於員警的問題仍能清楚回答，且由被告陳和對於前揭所述矛盾之處，立即解釋清楚，故該次筆錄尚無疲勞詢問之情形，再佐以被告陳和於警詢一開始即供承扣案之廢充膠電纜線是證人王吉浩交予其變賣乙節（見警卷第2頁），益徵其並無胡亂指述誣陷證人王吉浩之情事。惟縱令被告陳和於警詢自陳曾有自長宏公司交予其繳退至臺中中區第五材料庫之廢料中私下竊取部分電纜線云云，然被告陳和載至臺中中區第五材料庫繳交之廢料，既須與其自長宏公司載出之繳退廢料重量相符，且繳退後又必須攜回該材料庫核符之退料單，供長宏公司比對其載出之退料與繳交之廢料兩者重量是否相符，則被告陳和如何能從中動手腳竊取部分電纜線而不被察覺？此部分即屬令人費解，況以本件扣案之汰廢充膠電纜線高達10公噸，數量龐大，被告陳和係以如何之手法，始能與其在警詢中供述有竊取部分電纜之犯行相符節？而警詢就諸此部分犯案手法之合理細節均未能細予究明，自難僅憑被告陳和於警詢中之隻字片語，擷採不利其之片段陳述，即遽為被告有犯本案侵占罪之自白。從而本院自無從單憑被告陳和前揭警詢供述，即遽為被告陳和不利之認定。
㈨綜上所陳，本院依檢察官所提出之各項證據資料為調查後，
就檢察官所起訴之被告陳和有與王吉浩共犯前揭業務侵占犯行部分，仍有合理懷疑，被告陳和主觀上有何意圖為自己或第三人不法所有之犯意存在，此部分涉犯業務侵占罪有無之犯罪構成要件事實，檢察官就此部分之舉證，尚未達於使本院產生對被告有罪確信之程度，揆諸首開說明，被告犯罪尚屬不能證明。從而原審為被告陳和無罪之諭知，認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，核屬推論臆測之詞，並無法證明被告陳和之犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國103年1月28日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官黃國永法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佩珊中華民國103年1月28日