裁判字號：臺灣臺北地方法院100年勞訴字第231號民事判決
裁判日期：民國101年01月13日
裁判案由：給付退休金差額
臺灣臺北地方法院民事判決100年度勞訴字第231號原告 周峯祺 訴訟代理人 沈以軒 律師
王立中 律師被告台灣拜耳股份有限公司法定代理人 柯尼希 訴訟代理人 馬靜如 律師
李彥群 律師上列當事人間請求給付退休金差額事件，本院於民國100年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：㈠原告原任職於被告公司，擔任行政專員，負責物流業務，於
100年6月1日因年資屆滿25年後自請退休，被告依原告平均工資新臺幣（下同）7萬4,302元，與年資基數40.31個月，給付原告勞工退休金299萬5,114元。惟上開平均工資之計算漏未加計原告13月、14月份薪資與績效獎金部分，於法顯有違誤。
㈡原告平均工資之計算應加計保障年薪與績效獎金部分，被告公司應補足原告退休金129萬7,458元：
⒈平均工資之計算：原告於100年5月31日退休，計算退休金
平均工資之工資總額應從勞動契約終止前6個月（即99年12月1日至100年5月31日）計算之。
⒉保障年薪部分：依被告公司工作規則第21條規定「除書面另
有規定外，所有正式人員年薪分14個月支付：每月1次，第13次於12月支付，第14次於次年元月支付」，即明被告公司
1年給付原告14個月薪資，除每月發放一次月薪外，13月份與14月份薪資分別於每年12月與次年1月發放，上開2個月份薪資發放日既在原告退休前6個月內期間，且薪資本屬勞動力之對價，且為歷年來均會定期發給之經常性給予，自屬平均工資之計算範圍內。
⒊績效獎金部分：被告公司工作規則第22條規定「除年薪外，
所有未加入銷售獎助計畫之正式人員，可獲得績效獎金。獎金數額一般係依支領月薪之倍數來計算，並根據個人之工作表現與公司之營運成果而定。績效獎金訂於次年五月之發薪日發放。」，可知被告公司發放績效獎金要係基於原告個人工作表現而定，復參酌公司營運狀況予以增減，故原告任職期間每年度均領得上開績效獎金。其績效獎金仍符合勞動力對價與經常性給予之工資要件。經查原告99年度績效獎金13萬6,541元業於100年4月間發放完畢，自應計入原告退休金平均工資之計算。
⒋原告平均工資如加計13、14月份薪資與績效獎金等項目，應
為10萬6,489元（計算式：【62,799元×8＋136,541】÷
6＝106,488.8，四捨五入至106,489），故被告公司應補足原告短少之退休金129萬7,458元（計算式：【106,489-74,302】×40.31＝1,297,457.9，四捨五入至1,297,458）。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈關於系爭年薪中第13、14次給付金額部分：
⑴被告工作規則第三章薪資中，並無所謂年終獎金之規定即知
，兩造在勞資爭議調解紀錄中，被告代理人已同意對「年薪14個月部分」不再爭執，而顯有自認之事實，進入訴訟後，卻翻異前詞主張此部分為年終獎金，難令原告信服。
⑵原告簽署勞動契約後逾半年，被告始要求原告補充簽署記載
「最終平均薪資」之英文文件，原告不瞭解其意，且原告簽署時被告口頭及工作規則第43條均保證遵守勞動基準法之規定，嗣後竟以該違反勞動基準法第2條第4款之上開文件，難謂適法。
⑶被告工作規則第21條適用態樣有三：「服務滿全年度者」，
第13、14次月薪分別於當年12月及次年元月領取；「年度中離職者」，按比例計給；「尚在試用期間者」，保留不予給付，如未通過試用期即不得領取。原告既屬「服務滿全年度」，而於99年12月、100年元月「定時領取」第13、14次月薪，被告援用「年度中離職者比例計給」之規定，與工作規則第21條規定不符。
⑷勞動基準法第2條第4款明訂平均工資以退休前6個月「實
際領取數額」為準，另實務案例在「應得領取數額大於實際領取數額」時，基於保障勞工目的，改以「應得領取數額」為準，且本件應得領取數額與實際領取數額並無差異，被告係「服務滿全年度」之員工，其第13、14次月薪應得領取時點本來就是當年12月及次年元月，實際領取時點亦同。
⑸年薪中第13、14次發給時點係由被告片面決定，所稱「退休時點不同」退休金數額有別，不可歸責原告。
⑹被告以本件案例向臺北市政府勞工局申請解釋，勞工局函覆
意旨已明示不採被告見解，並重申勞動基準法第2條第4款相關規定及解釋函令，要求被告遵守，被告既申請解釋，卻又主張臺北市政府勞工局解釋內容與本件無關，其說法自難另原告信服。
⒉績效獎金部分：
⑴被告先抗辯績效獎金為恩給，與員工個人表現無關，其所稱
「恩給」一詞標準為何已有疑義；嗣後又改稱績效獎金係依「員工考績」而發給，前後說法亦已互相矛盾。
⑵被告工作規則第22條規定「除年薪外，所有未加入銷售獎助
計畫之正式人員，可獲得績效獎金。獎金數額一般係依支領月薪之倍數來計算，並根據『個人之工作表現』與公司之營運成果而定。績效獎金訂於次年五月之發薪日發放。」，被告「恩給」之主張與工作規則第22條明顯抵觸。
⑶被告2010年內部員工獎勵方案已明訂績效獎金依員工表現有
固定等級及分配率，非可由主管任意決定，且與被告所稱「以個人績效考核」及被告工作規則第22條規定以「個人之工作表現」為準之意旨互核相符。
⑷再按績效獎金依工作表現發給者屬工資之一部，此經勞委會
（87）台勞動二字第035198號、（77）台勞動二字第10305號函釋及實務判決均有明揭，本件績效獎金之發放，既係本於「員工工作表現」而發給，顯見具有「因工作而獲得之報酬」之性質，自應納入工資範疇，於計算退休金時列入計算。本件績效獎金依被告內部員工獎勵方案、被告工作規則第22條係以員工「個人之工作表現」為評量標準發放，依前開勞委會函釋自應內入平均工資範疇，於計算退休金時列入計算。
㈣爰聲明：⒈被告應給付原告129萬7,458元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告任職於被告之經過：
⒈原告於75年3月12日受僱於臺灣先齡股份有限公司（下稱先
齡公司），嗣被告於96年4月1日併購先齡公司，原告因而於96年2月27日與被告簽署僱傭契約，同意為被告所留用。
原告為被告醫療保健事業群下西藥部門之內勤人員，年薪80萬3,404元分14個月支付，其中第13及第14個月部分，其性質屬年終獎金，係分別於當年度12月及次年度1月發放，原告於先齡公司之工作年資由被告繼續承認，原告於先齡公司之受僱條件則原則上予以維持。
⒉由於先齡公司係自78年1月1日起適用勞動基準法，為免將
來原告退休時就退休金之計算發生爭議，兩造乃於96年10月
5日簽署同意書（下稱系爭同意書），其中除詳載退休金基數分段計算之方式外，並約明退休金之計算係以「最終平均工資」（FinalAverageSalary）乘以基數，而「最終平均工資」則包含「底薪（每月底薪×14/12個月）＋每月經常性津貼＋加班費（前6個月平均）＋銷售獎金（前6個月平均）」，系爭同意書所載「最終平均工資」之計算並未低於勞動基準法之最低標準。
⒊原告係於100年3月間申請於同年5月31日退休，符合被告
「提早退休獎勵辦法」之試用資格，原告依該辦法經原告所屬部門主管核可後，於法定退休金之外另獲得14個月月薪計879,186元之提早退休獎勵金。
㈡被告於原告退休時給付原告之金額高達387萬4,300元遠優於勞動基準法之規定，對原告已甚為優惠：
⒈如依勞動基準法之規定計算，原告所得領取之退休金僅251
萬4,699元，與被告實際給付原告之金額相較，被告已額外給付原告高達1,359,601元。其主要差異如下：⑴如前所述，被告於原告經原告所屬部門主管核可後，於法定
退休金之外另給付原告14個月月薪879,186元之提早退休獎勵金，顯屬優於勞動基準法之給付。
⑵原告月薪原為6萬2,177元，係100年4月1日調薪後方增
加為6萬2,799元，有99及100年度調薪文件可證。如按勞動基準法之規定，應以原告調薪前之月薪6萬2,177元及調薪後之月薪62,799元綜合計算平均工資（即99年12月及100年1至3月以調薪前之金額計算，100年4、5月以調薪後之金額計算），惟被告基於照顧員工之立場，完全較高之調薪後月薪計算平均工資，已明顯優於勞動基準法之規定。
⑶被告與原告簽署系爭同意書，主動將原無須計入平均工資之
100年度13、14月獎金亦計入平均工資，且係以其全額按比例納入計算而非僅以原告實領金額計算：
①本件13、14月獎金性質為勞動基準法施行細則第10條第2款
之年終獎金，依勞動基準法施行細則第10條第2款規定原無須計入平均工資，惟被告基於照顧員工之立場，仍主動將其計入。且由於該13、14月獎金係為體恤員工一整年之辛勞所為之恩惠性給與，故兩造合意之計算方式係將其平均分配於當年度12個月之平均工資中（即系爭同意書所定「每月底薪×14÷12個月」），如此計算方式對員工亦較為公平，不致產生個別員工因退休或資遣之時間點不同，及造成平均工資之計算發生重大歧異之不公平結果。被告工作規則第16條第
3款規定「年終獎金依實際月數，按比例計算發給，但未通過試用期者將不發給。」。查被告除13、14月獎金外，別無其他年終獎金，故此所謂年終獎金即係指13、14月獎金而言。依兩造僱傭契約第1條及被告工作規則第21條之規定，可知13、14月獎金係於每年12月及次年1月發給，由此發放時間觀之，該獎金顯然具有年終獎金之性質。依被告工作規則第16條第3款及第21條之規定，可知未通過試用期者即不得領取13、14月獎金，而非可按比例領取，二者規定內容相當，顯見二者係指同一給付，故該獎金顯非員工提供勞務之當然對價，亦非所有員工均當然可領得，自非具對價性與經常性之工資，無須計入平均工資。
②縱認該獎金應計入平均工資（惟被告仍否認之），被告所採
計算方式亦顯優於勞動基準法，蓋被告係完全以原告調薪後之月薪計算該獎金計入平均工資之金額。按被告99年8月5日經勞工局核備之工作規則第16條第3款及第21條之規定，如員工於年度中離職者，其該年度13、14月獎金應按比例計給。由於原告退休前6個月之期間橫跨99年度及100年度，雇員應分別按比例計算原告於該期間內所領取得99及100年度13、14月獎金之金額（即99年12月以調薪前之金額按比例計算，100年1至5月以調薪後之金額按比例計算），再據以計算平均工資。然被告基於照顧員工之立場，仍全數以金額較高之100年度13、14月獎金為計算平均工資之基準，故此計算方式亦顯優於勞動基準法。
③依兩造僱傭契約第1條及被告工作規則第21條之規定，本件
13、14月獎金係原告年薪之一部，故縱認該獎金應計入平均工資（惟被告仍否認之），亦屬員工整年度工作之對價，而非該年度12月及次年度1月工作之對價，則員工每年就該獎金所取得之請求權應按上開規定比例計之，亦即員工每月取得該年度獎金之12分之1之請求權（被告於會計作帳上亦係按月保留12分之1之金額），僅係於特定月份一次發給。故員工於勞動契約終止前6個月內所取得之請求權應為該年度獎金之12分之6。本件13、14月獎金請求權之性質同一，均係員工整年度工作之對價，斷無因員工離職時是否已滿一年度或已通過試用期而異其性質之理，否則平均工資之計算將因員工離職時是否已滿一年度而產生重大差異，顯非公允。④本件13、14月獎金係於該年度12月及次年1月發放，如按原
告主張之計算方式，則員工如係於8至11月遭資遣或退休者，則因該獎金非於資遣或退休之日前6個月內發放，故完全不得計入平均工資，而於2月遭資遣或退休者，其平均工資則可將該獎金之全額均納入計算。
⑤縱依原告主張之計算方式（惟被告仍否認之），原告所主張
應計入之13、14月獎金金額亦有錯誤。原告於100年4月1日前之月薪原為6萬2,177元，係100年4月1日調薪後方增加為6萬2,799元，而原告主張應計入之13、14月獎金為於99年12月及100年1月發給之99年度獎金，故其金額應為12萬4,354元（62,177×2＝124,354），原告竟逕以100年度13、14月獎金之金額即12萬5,598元為計算基礎，顯有違誤。
⑥原告為被告自先齡公司併購而來近60名員工之一，被告為使
此等員工瞭解被告併購先齡公司後如何承接該公司原有之年資與退休金計算方式，除舉行說明會一次對此等員工全體詳細說明系爭同意書所列計算方式外，更曾就個別員工一對一解釋其內容，使其瞭解後簽署系爭協議書，故原告確已充分瞭解系爭同意書之計算方式而自願簽名於其上，不因其簽訂日期而有異。原告另稱系爭同意書無中文翻譯故不瞭解其內容云云，然查被告「提早退休獎勵辦法」亦僅有英文版而無中文翻譯，原告確有能力完全瞭解其內容，並據以於100年
3月間依該辦法申請退休，因此獲得14個月月薪計87萬9,18
6元之提早退休獎勵金，顯見原告有充分能力閱讀並理解被告有關退休之英文規定內容。且系爭同意書僅有一頁，其內容多為簡單之計算式，並無任何艱澀難懂之處，原告否認系爭同意書之效力，顯無理由。
⑦兩造勞資爭議調解紀錄之內容，僅為被告於調解時所為之陳
述或讓步，應類推適用民事訴訟法第422條之規定，不得據為裁判之基礎，以免影響當事人於調解程序中讓步之意願，至調解程序之功能無法發揮。
⑧勞委會函釋「工資總額」係指終止勞動契約前6個月內所取
得工資請求權之工資總額，而未必等同於勞工於該段期間內之實領金額，其係為避免以實領金額計算時，不肖雇主刻意延遲工資之發放時間點至終止勞動契約後，造成平均工資計算不公平之弊。原告所主張之計算方式，恰與勞委會所欲達成之目的抵觸，反而會造成平均工資計算不公平之結果。原告主張以實領金額為準，其主張顯有違誤。
⒋被告感念原告之長期貢獻，特別應原告要求，將依法原無須計入之調整休假補償金6,218元計入平均工資：
①就勞動基準法施行細則所定應放假之日，而實際上依人事行
政局公告之行事曆並未放假者，被告雖依勞動基準法無此義務，仍會主動提供員工若干補修，如補修加計年度特別休假逾30日者（原告即屬之），被告就逾30日之部分則於次年1月發放補償金以代補休。
②本件原告99年度逾30日之補休日有3日，故被告於100年1
月給付原告6,218元之調整休假補償金。此等補休並非勞動基準法規定之休假日，而屬被告體諒員工辛勞所主動提供之恩惠性給與，故其相應之補償金自亦非屬員工工作之對價而係恩惠性給與，依法原無須計入平均工資。然被告感念原告之長期貢獻，乃特別應原告之要求將其計入，亦屬優於勞動基準法之規定。
㈢績效獎金並非工作之對價亦非經常性給與，無須計入平均工
資，故兩造於系爭同意書合意不將其計入平均工資，並未低於勞動基準法之最低標準，原告應受此特別約定之拘束，不得恣意為相反之主張，且本件績效獎金係每年由被告視整體營運狀況決定是否發給、發給金額與發給標準，與個別員工提供之勞務與達成之業績並無對價關係，故非勞動基準法之工資：
⒈被告所屬各事業群或部門每年均會制訂僅適用於該事業群或
部門內勤人員之績效獎金辦法（銷售人員及經理及人員則係另適用其他獎金辦法），決定該事業群或部門當年度績效獎金之發放標準，該事業群或部門之整體達成率將影響其可獲得之績效獎金總額（pool），整體達成率則係綜合各項關鍵指標（KPI）之各別達成率加以認定。至該事業群或部門下個別員工可領取之數額，則係依據事業群或部門主管對個別員工之考核成績（PMP）而定。上開KPI之達成標準及PMP之考核與分配比率，每年均係由各該事業群或部門自行衡酌，且獎金辦法之制訂及最終之發放均需分別取得各該事業群獲部門主管核准。是此績效獎金與個別員工提供之勞務與達成之業績並無對價關係，且其發放標準與金額亦非固定，甚至有可能不發給。
⒉以原告所屬西藥部門之99年度績效獎金辦法之規定為例，西
藥部門如達到100％之整體達成率，可獲得相當於該部門所有員工2.5個月月薪之績效獎金額度，惟如整體達成率低於
80％則該部門無法獲得任何績效獎金，且個別員工之PMP經該部門主管核定為最低等第者亦不得領取，部門主管可全權核定個別所屬員工之PMP等第。由此可知其金額並非固定，且未必每位員工均可領得，實際上亦確實有員工因PMP等第過低而不得領取績效獎金之例。
⒊又該辦法中就各PMP等第之員工可領取之績效獎金比率雖有
規定，惟嗣後執行時亦經調整，有被告100年3月11日內部電子郵件可證，故被告既得隨時修訂相關辦法，該獎金自非勞務之對價或經常性給與。
⒋另該辦法制訂時須取得西藥部門主管之簽認，且最終發放金
額尚須於發放前再次報經西藥部門主管核可。由此可證該獎金乃被告得斟酌是否發放及發放金額之恩惠性給與。
⒌此外，被告於新進內勤員工訓練時，均會明確告知該績效獎
金以員工於發放時仍在職為條件，如於發放日前離職者，無論其該年度任職期間長短均一律不發給，可知該獎金絕非工作之對價。
⒍本件績效獎金與銷售人員所適用之銷售獎金性質迥然不同，
前者之發放標準並非係於個別員工所提供之勞務或達成之業績，而係以員工所屬部門之整體達成率達到一定標準為前提，反之，後者則係依據員工個人之銷售成績發給一定之獎金⒎兩造僱傭契約第1條及被告工作規則第22條均明定績效獎金
之數額係根據個人工作表現與公司之營運成果而定，顯見該獎金並非僅以員工達成一定之目標即可領取，亦與員工之出勤、工時狀況及其職務內容等勞力之提供無直接關連，自非員工工作之對價。
㈣爰聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造爭執與不爭執事項㈠兩造不爭執事項：
⒈原告於75年3月12日受僱於先靈公司，96年4月1日被告併
購先靈公司後，原告與被告簽立勞動契約，被告承認原告於先靈公司之工作年資，原告退休時之工作年資共25年2月18日，給付退休金基數為40.31。
⒉兩造於96年2月27日簽立勞動契約時約明年薪分14個月支付
，每月一次第13次於12月支付，第14次於次年元月支付，於96年10月5日簽立系爭退休金計算方式同意書，載明最終平均薪資之計算方式係以底薪×14÷12。
⒊原告退休時，被告除以上開標準加計調整休假補償金7萬4,
302元（即【底薪62,799×14÷12×6＋6,218】÷6）乘以40.31個基數，另加上提早退休獎勵金87萬9,186（62,799×14）。
⒋原告於99年12月至100年3月之月薪為6萬2,177元，於10
0年4月、5月之月薪為6萬2,799元。㈡爭執事項：
⒈被告第13、14個月之給付，其性質為年終獎金或是工資？如
是工資，則於計算原告平均工資時，應以2個月的薪資÷12×6÷6計算，或2個月的薪資÷6計算？⒉績效獎金之性質為工資或非經常性獎金？
四、得心證之理由：㈠兩造於系爭同意書中約定退休金係以最終平均薪資乘以基數
計算，而該最終平均薪資並非以第13及第14個月月薪全額，而係將該2個月月薪比例計算，有無低於勞動基準法之規定？⒈按由當事人自行協商契約內容，決定彼此間之權利義務關係
，在通常情形下，於經濟、財富、資源各方面均處於優勢地位之雇主，即得運用其強大之談判力量，使必須依賴僱主提供工作機會，以換取工資維持生計之弱勢勞工，難有對等協商之空間，是優勢雇主及弱勢勞工雙方不對等之磋商實力，必然形成利益失衡之情形…（臺灣高等法院臺南分院97年度勞上易字第16號判決參照）。換言之，為避免勞雇雙方因磋商實力不對等而形成利益失衡之情形，自應由協商之實質結果論斷有無利益失衡，而非僅以形式上契約約定（協議）用語認定之。
⒉本件原告固不否認於96年10月5日與被告簽立系爭同意書（
見本院卷第34頁、第83頁），約明退休金之計算方式，然原告稱系爭同意書係英文版本，並無中譯文，故不瞭解系爭同意書之內容云云，惟系爭同意書所列者為計算退休金之方式，亦有範例算式輔助俾便試算，該英文說明亦非艱深難懂之字眼，且有如「勞基法計算基礎」、「退休基數」等中文標示，一般人均得以明瞭系爭同意書係拘束雙方對於退休金請求之約定，而被告為外商公司，原告既然在外商公司工作，其英文能力必已達到足以閱讀並瞭解系爭同意書內容之程度，倘原告並不瞭解亦不同意系爭同意書所載之計算退休金方式，豈會輕易在系爭同意書上簽名，是原告所稱不瞭解系爭同意書內容云云，即非可採。而系爭同意書約明計算退休金之方式為「最終平均薪資（底薪【每月基本薪資×14÷12個月】＋每月固定津貼＋加班費【最後6個月平均值】＋業績獎金（最後6個月平均值）乘以年資」，則原告所得請領之退休金數額亦應依系爭同意書之約定辦理，是除系爭同意書有違反勞動基準法規定而無效之情形，否則被告給付原告退休金之數額，自應依系爭約定書之規定。
⒊按勞動基準法第1條第2項明定「雇主與勞工所定勞動條件
，不得低於本法所定之最低標準。」，是勞雇雙方間就勞動條件之特別約定，只要不低於勞動基準法之最低標準，即無違法可言。原告雖主張被告核發之退休金應以退休前6個月實領之月薪計算平均工資，該前6個月實領之月薪包括第13及第14個月月薪（即6萬2,799元×8月÷6月）云云，惟為被告所否認，抗辯員工每月所取得者為第13及第14個月月薪之12分之1請求權，僅得依比例將上開2個月月薪計入平均工資計算等語。查被告公司工作規則第21條固規定「除書面另有規定外，所有正式人員年薪分14個月支付；每月一次，第13次於十二月支付，第14次於次年元月支付。」，惟同條亦規定「凡於年中離職者，第13及第14個月薪資將按比例分配支付。」，足見員工於每個月均取得第13及第14個月薪資之12分之1之請求權，僅係被告將第13及第14個月之薪資固定於十二月及次年一月支付，倘謂原告之平均工資應以月薪乘以8個月，再除以6個月計算，則何以年中離職員工所得領取之第13及第14個月月薪須按比例計算？而此計算方式亦符合行政院勞工委員會（78）台勞動二字第13391號函釋「勞動基準法第2條第4款平均工資定義略以『謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。...』，所稱『工資總額』係指終止勞動契約前六個月內所取得工資請求權之工資總額而言...。」，是原告計算平均工資之工資總額，應係其退休前6個月之月薪加計第13及第14個月月薪之12分之6，且以此計算平均工資之結果與系爭同意書計算方式無異，從而原告主張其平均工資應以99年12月起算至100年5月之月薪加計99年12月及100年1月所領取之第13及第14個月月薪計算，系爭同意書之約定低於勞動基準法之最低標準云云，即非可採。
⒋至於原告另主張兩造曾分別向臺北市政府勞工局、行政院勞
工委員會詢問被告計算平均工資之方式以年薪（即14個月月薪）除以12是否有誤，經臺北市政府勞工局100年5月6日北市勞動字第1003756200號函覆及行政院勞工委員會答覆之電子郵件（見本院卷第79頁至第81頁）答覆被告上開計算平均工資之方式違法云云，惟查上開函文僅係提供被告計算平均工資之法律規定及相關函釋，且2份函覆均指出「所稱『工資總額』係指終止勞動契約前六個月內所取得工資請求權之工資總額」，則本件「工資總額」應如何認定，自仍應依兩造勞動契約及工作規則第21條之規定解釋，上開函文自不足作為對原告有利之證據。
⒌被告雖另抗辯第13及第14個月月薪為年終獎金之性質，惟被
告之工作規則第22條並未將第13及第14個月月薪定義為年終獎金，此觀之上開規定自明；且被告對於自請離職員工所發之薪資規定於工作規則第16條第3款「年終獎金依實際月數，按比例計算發給，但未通過試用期者將不發給」，而就自請離職員工之年終獎金發給方式，與工作規則第21條之第13及第14個月月薪之發給方式固然相同，被告縱自陳未發給員工年終獎金（本院卷第25頁），然被告既未於工作規則第16條第3款規定年終獎金即為第13及第14個月月薪，且參以工作規則第21條既已明訂員工離職時就第13及第14個月薪資之發放方式，則該第16條第3款即無就第13及第14個月薪資之發放方式贅予規定之必要，自不能因第16條第3款規定對於離職員工之年終獎金之發給方式與第21條規定相同，即將第13及第14個月月薪認定為年終獎金，附此敘明。
㈡又被告系爭同意書中約定最終平均薪資乘以基數計算，而該
最終平均薪資並未加計績效獎金計算，有無低於勞動基準法之規定？⒈依勞動基準法第2條第3款規定「工資：謂勞工因工作而獲
得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」。可知，本法所謂之工資，應包括下列條件：⑴由雇主給付勞工，⑵勞工因工作所獲得之對價，⑶須為經常性之給與。
⒉原告雖主張被告公司工作規則第22條規定「除年薪外，所有
未加入銷售獎助計畫之正式人員，可獲得績效獎金，獎金數額一般係依支領月薪之倍數來計算，並根據個人之工作表現與公司之營運成果而定。績效獎金訂於次年五月之發薪日發放。」，是該績效獎金屬經常性給予，為勞務之對價，自屬工資之一部，應計入平均工資計算云云。查兩造僱傭契約第
1條約定「...。除年薪外，所有未加入銷售獎助計畫之正式人員，可獲得績效獎金，獎金數額根據個人之工作表現與公司之營運成果而定。...」，惟依據99年7月21日修訂之工作規則第22條規定「除年薪外，所有未加入銷售獎助計畫之正式人員，得獲得績效獎金，獎金數額一般係依支領月薪之倍數來計算，並根據個人之工作表現與公司之營運成果而定。績效獎金訂於次年五月之發薪日發放。」（見本院卷第32頁、第39頁反面），已將績效獎金之發放自「可」獲得修正為「得」獲得，且被告之西元2010年內部員工獎勵方案亦僅規範該年度之績效獎金（見本院卷第86頁、第87頁），可見該績效獎金並不具備制度上之經常性。
⒊再依僱約契約第1條、工作規則第22條規定已明確載明績效
獎金之數額係根據個人工作表現與公司之營運成果而定，顯見該獎金並非僅以員工達成一定目標即可領取。另被告抗辯所屬各事業群或部門每年均會制訂僅適用於該事業群或部門內勤人員之績效獎金辦法，決定該事業群或部門當年度績效獎金之發放標準，該事業群或部門之整體達成率將影響其可獲得績效獎金總額，整體達成率則係綜合各項關鍵指標之各別達成率加以認定，至該事業群或部門下個別員工可領取之數額，則係依據事業群或部門主管對個別員工之考核成績而定。原告所屬西藥部門如達到100％之整體達成率，可獲得相當於該部門所有員工2.5個月月薪之績效獎金，惟如整體達成率低於80％則該部門無法獲得任何績效獎金，且個別員工之考核成績經該部門主管核定為最低等第者亦不得領取績效獎金等情，業據其提出2010年內部員工獎勵方案、2011年MI與2010年本地獎金發放方針─BHC─PH電子郵件、2011年績效調薪與2010年本地津貼─BHC─PH之合併版電子郵件為據（見本院卷第86頁至第89頁），而參諸2010年內部員工獎勵方案中雖載明「100％達成公司業績者，2010年共享績效獎金為2.5個月的月薪。績效獎金將按關鍵績效指標總達成度做調整（最低80％，最高130％）。」、「個人績效獎金的多寡取決於各員工2010年PMP的結果。BU/部門主管將按預算共享總額與PMP結果決定個人的績效獎金。」，惟經被告人力資源部寄發之上開電子郵件告知原告所屬部門民國99年度之整體達成率為98.5％，可獲得之績效獎金為2.46個月，且尚須寄予主管進行績效調薪程序，足見績效獎金之金額除尚須經每年調整而非固定，亦須由主管依員工個人表現決定各員工獎金，是非但該績效獎金之來源並非繫於該部門員工之努力，且績效獎金之發放對象並非每位員工均可領得，領得之數額每人每年均有所不同，並與勞工出勤、工時狀況及職務內容等勞力之提供無直接關連，與勞務之對價尚屬有間，原告主張該績效獎金為經常性給與，即非有據。
㈢本件兩造就系爭同意書約定之退休金計算方式，係基於契約
自由原則而訂定，且被告未將第13及第14個月月薪全額計入平均工資，並不違反勞動基準法有關平均工資之定義；另本件績效獎金性質因無法認為係經常性給與，自無從納入平均工資之計算項目，是被告依據系爭同意書之約定，未將第13及第14個月2個月月薪全額及績效獎金計入退休金，亦不生違反勞動基準法所定最低勞動條件之問題。
五、綜上所述，原告請求被告應給付129萬7,458元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中華民國101年1月13日
勞工法庭法官林芳華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月13日
書記官楊茗瑋