裁判字號：臺灣士林地方法院102年訴字第190號刑事判決
裁判日期：民國102年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣士林地方法院刑事判決102年度訴字第190號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告梁清峰選任辯護人林詠御律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵續字第86號），本院判決如下：
主文梁清峰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之原搭配門號0000000000號之手機壹支（不含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
梁清峰犯轉讓禁藥罪共肆罪，各處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、梁清峰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，屬違禁物，不得販賣，且亦為行政院衛生署民國75年
7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，依法不得轉讓。竟分別基於營利之意圖、轉讓禁藥（即第二級毒品）甲基安非他命之犯意，先向不詳之人購入甲基安非他命後，而為下列犯行：
㈠於100年12月30日凌晨0時19分許， 陳昱典 以門號000000
0000號行動電話撥打至梁清峰所使用之門號0000000000號行動電話，要求購買新臺幣（下同）2,000元之甲基安非他命，2人相約於同日凌晨1時許，在陳昱典位於臺北市○○區○○○路○段○○○○○號3樓之10住處樓下，以2,
000元之價格，販賣重量不詳之安非他命1小包予陳昱典
1次。㈡於100年11月至12月間，在陳昱典前揭住處內，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予陳昱典共4次。
嗣警 因查獲 鄭志斌 持有毒品案件，經鄭志斌供稱其毒品來源為梁清峰，員警遂於101年5月4日，至法務部矯正署臺北監獄臺北分監（下稱臺北分監）借詢梁清峰，梁清峰並於上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪未被發覺前，在臺北分監，接受警員 游國智 訊問時，梁清峰自行供出曾販賣毒品予陳昱典等人，向游國智自首前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行而接受裁判，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人，就檢察官起訴書所載證據清單之證據均同意作為證據，且於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括供述證據、非供述證據），於審理時均表示不爭執，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實欄一㈠被告梁清峰販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：業據被告於101年5月4日警詢、本院準備程序、審理時坦承不諱（見101年度偵字第10645號卷【下稱偵卷一】第5至9頁、本院102年度訴字第190號卷【下稱本院卷】第53至54頁、第65頁反面），核與證人陳昱典於102年4月2日偵查中證述向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情形大致相符（見102年度偵續字第86頁【下稱偵卷二】第59至60頁），並有卷附被告與證人陳昱典間以行動電話通話談論購買毒品之通訊監察錄音譯文存卷可參（見偵卷一第34頁），足認被告此部分之自白與事實相符。
二、上開犯罪事實欄一㈡被告轉讓第二級毒品甲基安非他命4次之犯行：業據被告於102年4月2日偵查中、本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷二第61至63頁、本院卷第48頁反面、第65頁反面），核與證人陳昱典於102年4月2日偵查中之證述相符（見偵卷二第58至59頁），足認被告此部分之自白與事實相符。
三、綜上，被告所為1次販賣第二級毒品罪、4次轉讓禁藥罪之犯行，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而
明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依上訴人行為時行政院93年1月7日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上）；或成年人對十八歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第
8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決要旨參照）。
㈡是核被告所為：就事實欄一㈠所示1次販賣第二級毒品甲
基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；事實欄一㈡所示4次轉讓甲基安非他命之犯行，依證人陳昱典證述，被告每次所轉讓之數量，大約為施用1次的量（見偵卷二第60頁第10行），是難認各該次數量有達淨重10公克以上之事實，難認有加重事由存在，不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，是被告此部分所為4次犯行，分別係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；又被告販毒第二級毒品甲基安非他命、各次轉讓禁藥罪前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯1次販賣第二級毒品罪、4次轉讓禁藥罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及
審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第
2項訂有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（參最高法院100年度台上字第533號）。再按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第
62條自首之規定遞減其刑（最高法院101年度第4次刑事庭會議決議供參）。經查：
⒈被告就事實欄一㈠販賣第二級毒品犯行，於警詢、本院
準備程序、審理時均自白犯行，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉被告就事實欄一㈠販賣第二級毒品犯行，於有偵查權之
員警發覺前，向員警游國智自白犯行並表明接受裁判，有被告警詢筆錄附卷足憑（見偵卷一第5至9頁），並經證人即承辦員警游國智於偵查中證述：我們是先查到鄭志斌涉犯持有毒品案件，鄭志斌提到他是跟被告購買，所以我才到監所借訊被告，我們請被告據實陳述，被告當時說了很多人，包括（販賣毒品給）陳昱典，因為陳昱典沒施用毒品前科，也不是南港在地吸毒者，要不是被告自己說出來，我們也不知道要找陳昱典；至於卷附的監聽譯文，是因為有一次我到刑大，聊天中知道有監聽，我後來才跟他們取得的，通訊譯文是辦到很後面才拿到的等語明確（見偵卷二第55至58頁）。是被告此部分符合自首之規定，應依刑法第62條前段之規定，遞減其刑。
⒊至被告就事實欄一㈡所示4次轉讓禁藥罪犯行，於偵查
中、本院準備程序、審理時雖均承認犯罪，惟其犯行既已適用藥事法，基於法律不得割裂適用原則，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用；又被告就事實欄一㈡所示4次轉讓禁藥罪犯行，係因證人陳昱典於10
2年4月2日偵查中證述提及此節（見偵卷二第59頁第
19行），經檢察官於同日訊問被告時，以證人陳昱典之證詞質以被告，被告始承認犯行（見偵卷二第61頁倒數第8行），有該次庭訊筆錄在卷足憑，是被告此部分之犯行，尚不符合自首要件，均附此敘明。
㈣再按刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減
輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，另同法第71條規定「刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上減輕者，先依較少之數減輕之」。查被告就事實欄一㈠之犯行有毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之減輕原因，並符合自首規定。自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第62條規定依次遞減其刑。
㈤新舊法比較：
被告行為後，刑法第50條規定於102年1月23日經總統公布修正，於同年月25日生效。刑法第50條修正前之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」。修正後之刑法第50條規定使行為人取得易服社會勞動之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，比較新舊法時，應單獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定（臺灣高等法院102年第一次刑事庭庭長、法官會議記錄參照）。
㈥爰審酌被告販賣第二級毒品牟取不法利益、轉讓第二級毒
品均戕害國民健康，兼衡被告犯行對社會所生之危害，犯行之動機、目的、方法、販賣或轉讓毒品等情節、所獲不法利益及就事實欄一㈠之犯行，於警詢自白坦承犯行，嗣於之後警詢、偵查中，歷經多次訊問，均否認犯行，終於本院準備程序、審理時坦承犯行，就事實欄一㈡之犯行，於偵查中、本院準備程序、審理時坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並適用修正後刑法第50條第1項但書第4款、刑法第51條第5款規定就得易服社會勞動之罪，定其應執行刑。
五、沒收之諭知：㈠按違反毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或
因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。且此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。故供作販賣毒品所用之物，應沒收之，至其是否滅失，當屬是否沒收不能而追徵其價額之問題，尚非得因之而不為沒收。。再按販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711號判決參照）。
㈡經查：
⒈未扣案之被告販賣毒品所得2,000元，係本件被告因犯
罪所得之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣毒品犯行之主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉未扣案之原搭配門號0000000000號之手機1支，係被告
所使用而為其所有，此據其陳明在卷（見本院卷第67頁），且係供被告為本案聯繫販毒所用，亦有卷存上開通訊監察譯文足憑（見偵卷一第34頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其販賣第二級毒品罪之
主文項下，宣告沒收，且因未扣案，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒊未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，該等門號之申
請人並非被告，此有家樂福電信股份有限公司電信用戶基本資料表在卷足憑（見本院卷第112頁），既非屬被告所有之物，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第62條前段、第51條第5款，102年1月23日修正公布後刑法第50條第1項但書第
4款，判決如主文。本案經檢察官郭力菁到庭執行職務。
中華民國102年10月24日
刑事第二庭審判長法官李育仁
法官楊秀枝法官陳菊珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林鼎嵐中華民國102年11月5日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。