裁判字號：最高法院100年台上字第452號刑事判決
裁判日期：民國100年01月20日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四五二號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告劉凌萍上列上訴人等因被告偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十月十四日第二審判決（九十八年度上訴字第五九三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一二六八一、一五二九四號，九十七年度調偵字第一○九三號，追加起訴案號：九十七年度偵字第一五二五八號，九十八年度偵字第八六五、八六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告劉凌萍（下稱被告）有其附表一（編號１至２２）所示行使偽造私文書及詐欺取財犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判就其中附表一編號１所示七次行使偽造私文書及詐欺取財犯行，依行為時牽連犯及連續犯關係，從一重論被告以連續犯行使偽造私文書一罪，處有期徒刑一年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑六月，及諭知相關之從刑；另就同附表編號２至２２所示多次行使偽造私文書及詐欺取財犯行，先依想像競合犯關係，從一重論被告以如同附表編號２至２２所示行使偽造私文書共二十一罪，然後再依數罪併罰原則，每罪均量處有期徒刑八月；其中同附表編號２至１０所示有期徒刑八月，均依中華民國九十六年罪犯減刑條例各減為有期徒刑四月，並就各罪分別諭知相關之從刑；復定其應執行之刑為有期徒刑二年，及諭知如原判決附表一所示偽造之署押均沒收。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於被告所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：原判決附表四（丙會）編號２所示 周清霖 於民國九十六年九月五日被冒標會款部分，原審並未依職權傳訊周清霖及到庭之告訴人 王佳銘 、 梅興才 ，以查明事實，僅以被告否認冒標周清霖此部分會款，暨檢察官未就此部分舉證，遽認不能證明被告犯罪，自屬不當。又原判決於量刑時，僅抽象記載被告犯罪動機、目的、手段、所生實害及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，並未說明各該事項之具體情形，無從判斷其量刑是否妥當，殊有未合。再被告詐得會款計新台幣（下同）二千七百餘萬元，所犯二十二罪之量刑（部分為減刑後）合計有期徒刑十一年又六月，但原判決僅定其應執行之刑為有期徒刑二年；相較於台灣高等法院高雄分院九十八年度上訴字第八四三號案件被告所詐取會款二千五百八十八萬元，卻定其應執行之刑為有期徒刑五年，顯違比例及平等原則云云。被告上訴意旨亦略以：伊自倒會後即積極與所有活會會員協商解決債務，並與債權人代表梅興才、 洪宗輝 及 吳星發 等人達成和解，並先給付二百二十四萬元由梅興才分配予各活會會員，復將伊對 朱進財 之債權三百零九萬七千五百元，及自九十七年十月份起之薪資清償活會會員。故伊惡性並非重大，犯後態度亦佳，原判決未予諭知緩刑，自有未洽等語。惟刑事訴訟採改良式當事人進行主義後，檢察官應負實質舉證及說服之責任，法院則基於公平理念，居於客觀、公正及超然之立場而為裁判。雖依刑事訴訟法第一百六十三條第二項規定，法院在特定條件下有補充調查證據之職責，但並無主動蒐集被告罪證之義務，此觀諸修正後刑法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，復增列第二至四項之實質規範，以加強檢察官舉證責任自明。若檢察官未盡其舉證責任，卷內亦無被告犯罪之相關事證，法院經訊問被告結果，認為不能為被告有罪之認定，縱未主動蒐集被告犯罪之證據，依改良式當事人進行主義之精神，尚難遽指為違法。本件檢察官並未起訴或追加起訴被告有於九十六年九月五日，冒標如原判決附表四（丙會）編號２所示周清霖會款之犯行（詳見台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一二六八一、一五二九四號，九十七年度調偵字第一○九三號起訴書，及九十七年度偵字第一五二五八號，九十八年度偵字第八六五、八六六號追加起訴書）；而其雖於九十八年七月三十日提出補充理由書及附件一，敘及被告有此部分冒標會款之嫌疑，但並未舉出被告此部分涉案之具體證據。從而，原判決以此部分未經檢察官起訴及舉證，且被告亦否認此部分犯罪事實，卷內亦無被告此部分犯罪之證據資料，因認不能證明被告此部分犯罪，無從認與有罪之起訴事實具有裁判上一罪關係而為起訴效力所及，因而未一併予以審判，縱未主動傳訊證人以蒐集被告犯罪之證據，依上述說明，尚難指為違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又法院若已審酌刑法第五十七條所列各款事項而為量刑，並於理由內對其審酌事項大致加以說明者，縱未逐一詳述各該事項之具體情形，僅係理由簡略，尚難指為理由不備。原判決於理由內說明：爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如原判決附表一所示之刑等情（見原判決第六頁倒數第二行至第七頁第一行），雖未逐一說明各該事項之具體情形，其理由固稍嫌簡略，但尚難指為理由不備，且不影響於判決之結果，自不能執此作為合法之第三審上訴理由。又刑罰之量定，係實體法賦予法院之自由裁量權，若未逾越法定刑度範圍，客觀上亦無顯然濫用權限或輕重失衡之情形，即難憑主觀任意指為失當，而資為合法上訴第三審之理由。而刑法第五十一條第五款規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。原判決就被告所犯二十二罪均宣告有期徒刑，其中最重者（指減刑後）為有期徒刑八月，而二十二罪各刑合併之刑期為有期徒刑十一年又六月；原判決定其應執行之刑為有期徒刑二年，核與上揭規定無違。至上訴意旨指台灣高等法院高雄分院九十八年度上訴字第八四三號案件判決認定被告詐取會款二千五百八十八萬元，較本件所詐取會款二千七百餘萬元為少，卻定其應執行之刑為有期徒刑五年。惟此二件係屬不同之個案，而法院定應執行刑之因素亦涉及個案情節及執行必要性等諸多因素，未必僅以詐取金額多寡作為唯一標準。原判決業已就被告犯罪情節等量刑因素詳加審酌及說明，且其所定應執行之刑度亦在法定刑度範圍之內，復無濫權或顯然輕重失衡情事，檢察官上訴意旨任憑主觀，指為違反比例及公平原則，亦非適法之第三審上訴理由。此外，是否宣告緩刑，法院本屬有權斟酌決定，縱未宣告緩刑，亦不生不適用法則之違法問題。至被告惡性如何，犯後是否坦承暨有無與被害人達成民事賠償和解，均屬刑法第五十七條量刑時應審酌之事項，與是否宣告緩刑並無必然關聯。被告上訴意旨指摘原判決未宣告緩刑一節，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，檢察官及被告關於偽造私文書罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應一併駁回。又裁判上一罪之重罪部分得上訴第三審法院，其輕罪部分雖不得上訴於第三審法院，依審判不可分之原則，第三審法院固應一併予以審判，但仍以重罪部分之上訴合法為前提。如該重罪部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上審判，對於輕罪部分自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件原判決認被告除觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造私文書罪（即重罪）以外，另牽連或想像競合犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所規定不得上訴於第三審法院之案件（即輕罪），檢察官及被告雖均對此部分一併提起上訴，然前開得上訴於第三審法院之重罪部分，既經本院以上訴不合法律上程式而予以駁回，則其等對於輕罪部分之上訴，即無從適用審判不可分原則而併為實體上審判，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年一月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月二十四日
V