裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年侵上更一字第5號刑事判決
裁判日期：民國112年11月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度侵上更一字第5號上訴人即被告BH000-A110021A（姓名年籍住址均詳卷）選任辯護人 張智宏 律師
黃建誠 律師上列上訴人即被告因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度侵訴字第32號，中華民國111年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第3094號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、代號BH000-A110021A號成年男子（姓名年籍住址均詳卷，下稱A男）為代號BH000-A110021號女子（民國00年0月生，姓名詳卷，下稱B女）之伯祖父，其與B女為4親等旁系血親之伯祖父姪孫關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。A男知悉B女係未滿14歲之女子，分別為下列行為：
㈠於100年間某日，在A男位於苗栗縣獅潭鄉之住處（完整地址
詳卷）客廳內，基於強制猥褻之犯意，違反B女之意願，以對B女為身體檢查為由，將手伸入B女內褲內撫摸B女下體，而以上開方式對B女為強制猥褻行為得逞。
㈡於100年至102年間某日，在上址住處B女舅舅房間內，基於強
制猥褻之犯意，違反B女之意願，將手伸入B女內褲內撫摸B女下體，而以上開方式對B女為強制猥褻行為得逞。
㈢於100年至102年間某日，在上址住處B女外婆房間內，基於強
制猥褻之犯意，違反B女之意願，將手伸入B女內褲內撫摸B女下體，而以上開方式對B女為強制猥褻行為得逞。
㈣於103年間某日，在B女位於苗栗縣公館鄉之住處（完整地址
詳卷）1樓客廳沙發上，利用B女單獨在家之機會，基於強制性交之犯意，違反B女之意願，強行將B女外褲、內褲褪下，復以陰莖進入B女陰道之方式，而以上開方式對B女為強制性交行為得逞。
二、案經B女訴由苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人B女、B女之母即代號BH000-A110021B號（姓名詳卷，下稱甲）於警詢時所為證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，經上訴人即被告A男（下稱被告）之辯護人主張上開證人等於警詢時之供述，均係審判外之陳述而無證據能力，經核上開證人等於警詢時所為證述，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之適用，復無其他傳聞法則例外之情形，自無證據能力，不得作為認定被告犯罪事實之基礎。
㈡本案卷內關於被害人家屬質問被告之錄影光碟【按：本件案
發緣起甲母親即B女外婆於000年0月間過世，於3月21日在苗栗縣後龍鎮福祿壽園區，B女與甲及B女阿姨、舅舅等人聊天時，B女偶然提及幼年曾遭伯公即被告性侵害之事；翌日（22日），甲即與B女、B女阿姨等多人前往被告住處質問，已經B女、甲於偵訊及原審分別證述在卷（偵卷第58、59頁，原審卷第133、151頁），並經被告就此事實供述無訛（偵卷第68頁），而當時在場之人（即甲姪女丙○○）所拍攝之錄影光碟】，分別經檢察官勘驗製作勘驗報告暨截圖及原審審理中會同當事人當庭勘驗並製作譯文暨勘驗筆錄（偵卷第39至49頁，原審卷第97至99、173至178頁），檢察官、被告及辯護人等訴訟關係人對其真實性均無爭執（原審卷第182頁），被告及辯護人雖主張該光碟譯文因被告之陳述不具備任意性，應不具有證據能力，然案經最高法院發回更審，本院再依被告及辯護人之聲請（本院侵上更一5號卷第117至135刑事陳述意見狀）當庭勘驗關於譯文被告及辯護人爭執之部分（本院侵上更一5號卷第146頁），復送請臺中市政府客家事務委員會協助辯識譯文中語音微弱部分（本院侵上更一5號卷第185頁）後，譯文詳如附件，本院當庭再次勘驗結果為：「一、畫面中顯示一名穿著白鞋之女子（下稱甲女）、一名穿著深色鞋子、深色外套之女子（下稱乙女）、穿著迷彩外套、黑色夾克、藍色長褲之白髮男子（被告）。二、為甲女、乙女、被告之對話內容（原始發言內容大部分為客家語，經轉譯為華語，內容除被告於00：36、00：41陳述外，其餘如原審111年5月17日上午9時30分勘驗筆錄所載，被告於影片00：36、00：41陳述內容如下四所載）。三、被告坐在椅子上，身體未有受拘束，對於甲女、乙女問題大部分都有回答甚至反駁與解釋之情形，如上二原審勘驗筆錄。
四、乙女、甲女問被告有沒有動告訴人、並提及丙○○有看到被告有摸告訴人等詞，被告於影片時間00：36說：…我不對，這樣子講的話是我不對、於影片時間00：41說：我有…（現場聲音吵雜，無法聽到後面的話）。嗣乙女、甲女質問被告要怎麼處理等詞後，乙女有腳踢被告椅子2次、甲女有拍打被告頭肩部1次。被告經甲女、乙女問及其他問題（有無動阿嬤；不准去拜阿嬤；於甲女、乙女小時候在山上欺負或打他們；讓外人住進家裡）時，被告均為否認陳述（我沒有動他；不去拜就不去拜；我哪有理欺負你們、我哪有打你們）及解釋為何有外人住在家」（見本院侵上更一5號卷第229至231頁）。綜觀以上被害人家屬質問被告之過程，被告坐在椅子上，身體未有受拘束，對於被害人家屬問題大部分都有回答、甚至反駁與解釋之情形，於影片時間00：36、00：
41被告承認有動B女，是他不對等語，嗣被害人家屬質問被告要怎麼處理等詞，有腳踢被告椅子2次、拍打被告頭肩部1次，然上開行為皆只發生在被告承認有動B女，是他不對等語之後，被告經被害人家屬問及其他問題（有無動阿媽、不准去拜阿媽、於甲女、乙女小時候在山上欺負或打他們、讓外人住進家裡）時，被告均為否認陳述甚至去解釋原因，未有任何放棄辯解之表現，是全程未見被告有受拘束或強迫之情，足見被告係基於自主意思而為任意性陳述，自可為證據（最高法院107年度台上字第1165號判決、112年度台上字第1122號判決意旨參照）。
㈢本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、
被告及辯護人於原審準備程序中均表示同意作為證據（原審卷第43頁），且迄至本院言論辯論終結前均未聲明異議，復審酌上開證據資料作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。至證人B女、甲於偵查中之證述，業經具結陳述，本屬有證據能力之證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於原審審理時已由被告及其辯護人踐行其詰問之程序，自屬業經合法調查之證據，併此說明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固不否認其與B女為伯祖父姪孫關係，前揭事實欄所
載案發當時B女係未滿14歲之女子，於100年至102年間其有與B女同住在位於苗栗縣獅潭鄉住處（下稱獅潭住處）；又B女搬離獅潭住處後，被告曾於103年間某日，前往B女位於苗栗縣公館鄉住處（下稱公館住處）等情，惟矢口否認有何強制猥褻或強制性交之犯行，辯稱：伊沒有對B女做出猥褻或性交行為，伊也搞不懂為何B女會在長大後向甲說這些事情，伊與B女同住期間感情普通，幾乎沒什麼往來等語。
㈡被告上開不爭執部分，核與B女、甲之證述相符，並有雙方
個人基本資料可憑（偵卷證物袋），此部分事實堪予認定。㈢B女就其遭被告為強制猥褻、強制性交行為之過程，歷次證述如下：
⒈B女於偵訊中證稱：被告對伊性侵害是在伊10歲，小學4年級
時，當時伊與被告、伊外婆同住在獅潭住處；被告表示要幫伊檢查身體，沒有脫伊褲子，沒有說話就將手指伸進去摸伊下體，伊就向被告說不要；第一次伊說不要，被告就沒有繼續，伊記得被告有給伊50元，叫伊不要對外婆、媽媽說，伊也沒有向別人說；後來沒過多久，被告又表示要幫伊檢查身體，過了約2星期後，又是一樣的情形，被告每次都會給伊50至100元，要伊不要說，中間經過時間太久，伊忘記了；伊國一上學期就搬去與媽媽同住，當時伊還未滿14歲；被告會打電話問伊有沒有在家，還問媽媽有沒有在家，伊說媽媽不在，被告就來找伊，說要拿東西過來；被告就到伊公館住處，表示要查看伊房間，一上樓被告就開始亂摸伊身體，伊就對被告說不要，伊就走下樓，在客廳時，被告叫伊坐在沙發上，就脫伊褲子，並摸伊下體，被告的陰莖有進入伊的陰道，對伊性侵，被告沒有戴保險套，有無射精伊不清楚，這是最後1次；被告對伊性侵，在公館住處只有1次，在獅潭住處至少有5次；當時在獅潭住處，有1次事發後外婆剛好回來，外婆有對伊表示若被告有對伊怎樣，要向被告說不要，並叫伊要告訴外婆，當時伊也不敢向伊外婆講等語（偵卷第57至59頁）。就本件為何在案發後相隔多年始經揭發一節，則於偵訊中證稱：伊外婆於000年0月間過世，3月21日在後龍福祿壽園區，伊與舅舅、媽媽、阿姨聊天談到，伊就講出這件事，媽媽等人聽到很生氣，隔天早上去被告家質問，伊也有去；被告一開始沒有承認，後來有點頭，質問過程有錄影並提供給警方，當天就去報警；伊搬去公館住處後，當時伊想都是家人，被告也叫伊不要講，伊就沒有講等語在卷（偵卷第58頁）。
⒉B女於原審審理中則再次就前揭案發過程證稱：被告係在伊國
小3、4年級時，在伊與被告同住之獅潭住處，第1次對伊性侵；當時獅潭住處是被告、外婆與伊3人同住；案發時被告表示要幫伊檢查身體，就將伊帶進去伊舅舅房間，然後被告將伊褲子脫掉；因為被告有時候是在客廳，用手直接伸進來摸，有時候是去房間，伊可能記錯順序；第1次是被告將手伸進內褲裡面，撫摸伊下體約5分鐘，後來外婆就回來了；被告對伊表示不要對別人說，並拿50至100元給伊；當下伊有反抗，伊表示不要弄伊，但被告並未理會；有時候伊向被告表示不要，被告就沒有繼續，可是後面又有幾次沒有理會伊；後來在獅潭住處，還有3、4次這種情況；每1次大約持續5分鐘；到後面幾次，伊印象中被告有用陰莖進入伊陰道，大概有3、4次；當時伊應該是國小5、6年級，伊記得伊在外婆房間睡覺，外婆去鄰居家幫忙照顧老人家，被告就進來房間脫伊褲子，然後用陰莖插入伊的陰道內；伊當時剛睡醒，意識很模糊，伊就沒有反抗，但伊有向被告說不要；伊最後1次遭被告性侵，係在伊國中1年級，當時住在公館住處，被告打電話給伊，表示要拿東西給伊，問伊媽媽等人有沒有在家，伊就向被告說都在上班，然後被告過來時，伊原本想說被告拿完東西就要走了，被告就說要去查看伊睡覺的房間，伊就帶被告上樓去看，被告就開始對伊摸來摸去；伊向被告說不要弄伊，就走去樓下客廳，然後伊坐在沙發上，被告先用手摸伊，被告就脫伊褲子，接著就用伊陰莖插入伊陰道；伊有反抗，向被告說不要，但是被告沒有理會；伊對於當時過程印象模糊，因為已經過很久了；當時伊想說被告是家人，就沒有想過要求救或是報案，然後又不敢說等語綦詳（原審卷第100至124頁）。另稱：在獅潭住處期間，被告對伊做猥褻或性交行為，會在舅舅房間、客廳及外婆房間，在外婆房間有1次，其他地點的發生次數伊忘記了；發生順序伊也沒有印象，都忘記了；中間相隔時間伊印象也已模糊了；伊記得第1次發生地點很像是在客廳，在客廳被告沒有脫伊的衣褲，用手直接伸進去摸伊下體，手指沒有插入伊下體；伊向被告說不要，被告就沒有繼續；在舅舅房間那次，被告有脫伊衣褲，也有摸伊下體，並將手指插入伊下體；在外婆房間那次，當時伊還在睡覺，被告就直接進來，脫掉伊外褲、內褲，被告就用下體直接插進伊的下體；伊沒有在肢體上反抗，但伊有向被告表示不要；在公館住處期間，被告到伊房間之後，就摸伊身體，伊向被告說不要，就直接走下樓，伊就坐在客廳沙發上，被告一樣是脫伊褲子，用下體插入伊下體，伊也有向被告表示不要，但被告沒有理會；被告在獅潭住處、公館住處對伊做猥褻或性交行為，總共至少有5次，但詳細次數伊忘記了；最後1次是在公館住處，被告用陰莖插入伊的陰道；第1次是用手撫摸伊的下體；在房間時，被告有時候只有用手指進入，有時候是直接用下體插入伊下體；案發後直到000年0月間，伊都沒有向其他人說過此事，被告向伊表示不要對別人說；000年0月間外婆過世，伊在與家人聊天的場合無意間就提到，當時舅舅、媽媽、阿姨在場，剛好回想到這件事情，伊就說出來；案發後伊都沒有說，有1次在獅潭住處，被告對伊性侵時，剛好外婆回來，但伊沒有對外婆說，外婆也沒有對伊說，所以伊不確定外婆到底知不知道等語（原審卷第124至136頁）。
⒊細繹上開B女證述內容，對於被告於上開時、地，與B女同住
於獅潭住處期間，在上址住處客廳內，違反B女之意願，以對B女為身體檢查為由，將手伸入B女內褲內撫摸其下體，而以此方式第1次對B女為強制猥褻行為，經B女表示拒絕後遂停止上開強制猥褻行為；另在上址住處B女舅舅房間、B女外婆房間內，亦以相同或類似方式，違反其意願而對其為強制猥褻行為至少各1次；迄至B女搬離獅潭住處後，被告前往公館住處，在上址住處1樓客廳沙發上，利用B女單獨在家之機會，違反其意願，強行將B女外褲、內褲褪下，復以陰莖進入B女陰道之方式，而對其為強制性交行為等過程，已有翔實完整之描述，對於所詢各項問題，復能在其記憶所及之限度內，具體清楚回答並說明，所述情節逼真、具臨場感，尚無明顯不自然或不合理之處，而B女就被告對其為強制猥褻、強制性交行為，各次行為於各該地點發生之確切時序、被告行為之具體態樣、言行舉止、B女被害前後之情境及其反應等細節，前後所述雖有若干出入（詳後述），然就其係於何等期間，在何等地點，如何遭被告為強制猥褻、強制性交行為等關鍵情節，歷次證述內容均大致相符，就此範圍而言難謂有重大歧異、瑕疵可指，倘非親身經歷之事，實難為此具體首尾一貫之陳述，當非任意虛構捏造可得，且被告與B女為伯祖父姪孫關係，被告與B女、甲均無仇怨或金錢糾紛，在本件經揭發前亦未發生爭執、衝突（偵卷第59、67頁，原審卷第152、184頁），B女當無虛捏構陷被告之動機或必要。又B女於偵訊及原審審理中關於本件被揭發經過之證述內容，與證人甲於偵訊中證稱：伊母親過世後，伊於3月21日在後龍福祿壽園區聽到B女曾遭被告性侵；伊當時提到被告對伊等那麼好，常常拿肉、菜送給伊等，B女就說被告有虧欠B女，伊詢問B女原因，B女就說被告在B女國小、國中時期對B女性侵害，但B女沒有說細節；伊詢問B女為何當時沒有說，B女回答是被告叫B女不要講等語（偵卷第58至59頁），並於原審審理中證稱：B女是在伊媽媽過世時，在後龍福祿壽園區，伊與家人在聊天時，不知道聊到什麼，剛好B女提到是被告欠B女的，然後B女才說出被告侵犯B女，但並沒有說細節，當時伊弟弟、姊姊也在場；B女在國小、國中時期，並沒有對伊說過此事；B女表示是被告叫B女不要講等語（原審卷第137至138、140、151至152頁），所述內容互核一致，並無矛盾齟齬，足見B女確係在與甲等家人談話之間，偶因話題觸及被告而回憶起幼年時之遭遇，方提及被告對其為上開強制猥褻、強制性交之行為，稽諸當時情境、脈絡，既非在與被告對立性質較強，處於利害相反立場，或已發生尖銳衝突等情形，亦非在已可預見其日後可能作為訴訟上證據而具目的性之狀況下而為陳述，益徵B女上開關於被告有於上開時、地，將手伸入當時未滿14歲之B女內褲內撫摸B女下體，而為加重強制猥褻犯行至少3次；強行將B女外褲、內褲褪下，以陰莖進入B女陰道之方式，對當時未滿14歲之B女為加重強制性交犯行1次之證述，應具高度可信性。
㈣本案B女之上開證詞，尚有下列補強證據，足以佐證其證述之真實性，析述如下：
⒈按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證
據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。而補強證據所補強者，不以犯罪事實之全部為必要，祇須因補強證據與被害人之指述相互利用印證，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之（最高法院104年度台上字第163號判決參照）。⒉證人丙○○於本院審理時具結證稱：伊要叫被告伯公，被告為
伊媽媽的爸爸的兄弟；於伊高中，B女應該是國三，被告開貨車載2人要去幫忙種薑時，伊有看到被告摸B女胸部等語（本院侵上更一5號卷第145、149頁）。辯護人雖為被告辯稱被告怎麼可能在葉Ｏ欣在場時去為這個動作云云，然觸摸胸部是瞬息之間就可能已完成的事情，且B女證述被告之前性侵害B女種種行徑，被告都要求B女不要對外人講，B女當時年幼懞懂確實都沒有對外人講，以致於造成被告色膽包天，更肆無忌憚的在貨車上去摸B女胸部，由此足見被告對B女之行止，顯非伯公姪孫情誼，確有踰越之舉，證人丙○○之證述，乃其親身經歷親眼所見，雖非能夠證明犯罪構成要件之全部事實，仍得佐證B女所陳述之事實非屬虛構，而得為本案之補強證據，足資補強B女證述之真實性。
⒊又本件案發緣起甲母親即B女外婆於000年0月間過世，於3月
21日在苗栗縣後龍鎮福祿壽園區，B女與甲及B女阿姨、舅舅等人聊天時，B女偶然提及幼年曾遭伯公即被告性侵害之事；翌日（22日），甲即與B女、B女阿姨等多人前往被告住處質問，已經B女、甲於偵訊及原審分別證述在卷（偵卷第58、59頁，原審卷第133、151頁），並經被告就此事實供述無訛（偵卷第68頁），而當時在場之人（即甲姪女丙○○）所拍攝之錄影光碟，分別經檢察官勘驗製作勘驗報告暨截圖、原審審理中會同當事人當庭勘驗並製作譯文暨勘驗筆錄（偵卷第39至49頁，原審卷第97至99、173至178頁），本院再依被告及辯護人之聲請（本院侵上更一5號卷第117至135刑事陳述意見狀）當庭勘驗關於譯文被告及辯護人爭執之部分（本院侵上更一5號卷第146頁），復送請臺中市政府客家事務委員會協助辯識譯文中語音微弱部分（本院侵上更一5號卷第185頁），本院當庭再次勘驗結果前述錄影光碟被告係基於自主意思而為任意性陳述（見本院侵上更一5號卷第229至231頁），譯文詳如附件，已如前述，稽之原審及本院勘驗筆錄，可見被告面對甲及B女阿姨質問B女幼年時遭被告性侵害，並提及丙○○有看到被告有摸B女等詞時，被告於影片時間00：36、00：41承認有動B女，是他不對等語，嗣經質問被告要怎麼處理，被告則畏畏縮縮，沉默以對，過程中甲及B女阿姨曾以口語辱罵、腳踢被告椅子、拍打被告頭肩部，被告均無阻擋還手之情，以被告身為甲及B女阿姨之長輩（即伯父），面對甲及B女阿姨違背倫常之舉動，被告之反應顯然異於常情，無非自知理虧而不敢反駁質問，益徵B女前開證述應與事實相符，堪可採信。再參以被告歷經本案偵審程序，尤其於本院審理中，經證人丙○○到庭具結證述如前，並經本院當庭再次勘驗前述錄影光碟之後，於最後言詞辯論期日經審判長詢以：有無取得B女原諒？B女只希望你跟他道歉，被告還是覺得不用跟B女道歉？被告答以「…我本來跟她很好的，她要錢就錢，我都會給她」、「…既然你（指B女）現在對我這樣，我也不用給他（指B女）道歉」等語在卷（本院侵上更一5號卷第235頁），亦可見被告一貫迴避本案家內性侵害嚴重性之態度，被告在意的事，竟然是當時伊跟B女很好，她要錢都會給她，更怪罪B女長大後說出這些事情，所以伊不用道歉，所呈現之被告真實反應，適可印證B女所述非憑空捏虛，核屬信實。
㈤承前所述，B女上開所述被告有於B女幼少期對B女至少為強制
猥褻3次、強制性交1次之證詞，堪予採信。至B女於原審審理中雖證稱：到後面幾次，伊印象中被告有用陰莖進入伊陰道，大概有3、4次；在舅舅房間那次，被告有脫伊衣褲，也有摸伊下體，並將手指插入伊下體；在外婆房間那次，當時伊還在睡覺，被告就直接進來，脫掉伊外褲、內褲，被告就用下體直接插進伊的下體；在房間時，被告有時候只有用手指進入，有時候是直接用下體插入伊下體等語，然對照前揭B女歷次證詞可知，B女對於被告第1次在獅潭住處對其為強制猥褻行為，及最後1次在公館住處對其為強制性交行為外，其中在獅潭住處B女舅舅房間、B女外婆房間內，被告究係僅對B女為撫摸下體之猥褻行為，抑或將手指插入B女下體，甚或將其陰莖插入B女陰道之性交行為等部分，並未能有一致之說明，所述內容前後已有若干出入，此或係肇因於證人歷次受詢問時，回憶程度或表達內容有所不同，而檢察官於偵訊中自始未就被告各次行為之發生時、地、具體經過、前後情境等核心事項，個別詢問證人並使其有回憶、釐清之機會，實不能僅因其陳述前後詳簡有別，遽指其有重大瑕疵，而以此逕認證人所為證述悉皆不可採信。然觀諸上揭B女於偵訊中所述內容，確未提及被告與其同住於獅潭住處期間，已有將手指插入B女下體，或將陰莖插入B女陰道之性交行為，綜合卷內事證以觀，就被告於犯罪事實㈡、㈢所示時、地，究係對B女為強制猥褻或強制性交行為，以及係以何種方式對B女為之等節，均容有合理懷疑，尚不足以使法院形成確信之心證，自不能摭拾前揭B女證述中不利於被告之部分，遽認被告就此部分確有強制性交犯行，依罪疑唯輕、有疑利於被告之原則，即應為有利於被告之認定，而論以強制猥褻罪。另B女雖曾敘及被告當時行為後會給伊50至100元，要伊不要說，被告亦自陳其本來跟B女很好，B女要錢，都會給她等語。然所謂性交易係指有對價之姦淫或猥褻行為而言，至於所謂對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀上有以之為性交對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之。若係行為人利用無知，以少許金錢、物品誘之，使其不反對為性交或猥褻之行為，或為性交、猥褻行為之後，給予少許金錢、物品，以資攏絡或用此囑其不可將事外洩，均難認彼此間已達成性交易之意思合致（最高法院93年度台上字第4115號判決要旨參照）。被告對B女為本案性侵害行為時，甲女均表示不同意與之苟合意願，惟被告仍不顧B女之反對而執意為之，業經B女證述明確，B女顯然與被告並無性交易之合意，被告給予B女金錢，無非僅屬利用B女年幼無知藉此籠絡，併此說明。
㈥辯護人為被告所辯不足採信之理由：
辯護人雖以：B女各次所述前後不一或相互矛盾，容有重大瑕疵，難認屬實；B女所指受性侵害之時間，其應已具備一定辨別事理之能力，或至少於高中階段，即應知悉其所指被告犯行違反刑法，但B女遲至000年0月間才向甲等人提及被告約10年前之犯行，顯與經驗法則及常理不符，難以採信；B女過去與被告相處並無異樣，亦無抗拒、害怕或迴避被告之行為，且B女搬至公館住處未與被告同住後，倘被告確有B女所指前往公館住處之性侵害行，B女又怎會未於被告離開後告知甲或提出追訴，顯亦不合常情；B女之證述原不得作為認定被告犯罪之唯一證據，此外，卷附系爭錄影光碟關於被告之陳述部分不具備任意性，應不具有證據能力，且丙○○之證詞應有違反常情不足採信，均不得作為B女證述內容之補強證據等詞，為被告置辯。惟查：
⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。上開B女證述內容，就被告對其為強制猥褻、強制性交行為，各次行為於各該地點發生之確切時序、被告行為之具體態樣、言行舉止、被害前後之情境及其反應等細節，前後所述固然有不一致之處，惟此或係因距案發時已相隔甚為久遠，又係在證人幼少期所發生，致影響證人記憶內容，此由B女於偵訊及原審審理中迭稱因時間經過很久了，伊印象已經模糊，伊已經忘記了等語即可窺知，而上開證人囿於人類記憶力有限，難期均能精準還原當時情景，且證人各次對於問題之掌握程度及其回答之嚴謹程度容有差異，當無從苛求其等每次證述均能為完整無誤之表達，而全無前後出入或歧異；況B女就案發時，其係於何等期間，在何等地點，如何及在何等情境下遭被告為強制猥褻、強制性交行為等關鍵情節，已有具體切實之證述，應堪採信，俱如前述，尚難僅因B女未能就被告每次犯行為鉅細靡遺、完全一致之描述，或就被害時間、次數準確回憶，遽認其所述全部不可採信。
⒉又妨害性自主罪之被害人，殊無可能有典型之事後情緒反應
及標準之回應流程，被害人與加害者間之關係、當時所處之情境、被害人之個性、被害人被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處境等因素，均會影響被害人遭性侵害後之反應，所謂理想的被害人形象，僅存在於父權體制之想像中。而性侵害之被害人，往往為顧及名譽，採取較為隱忍之態度而未為異常反應、立即求助，以免遭受二度傷害，亦事所常有，尚難僅憑被害人未為異常反應，即謂其指訴不實（最高法院107年度台上字第887號判決意旨可資參照）。依B女前揭證述內容，其遭被告為本件強制猥褻、強制性交行為時，係就讀國小4年級至國中1年級期間，年紀尚小，對於自己遭遇性侵害之事實之理解程度、被害反應及感受，乃至處理方式，未必與青少年晚期或已成年之被害人相同，何況被害人本無所謂常態或典型之被害反應或行動模式可言。而依B女當時之個性、心智發展程度、生活環境，其與被告之關係，案發之初與被告同住，嗣於搬至公館住處後，B女及家人仍與被告保有一定程度之往來等情況，B女在遭性侵害後，是否即時向他人求助、是否有情緒波動、創傷反應等外在表現、是否對被告產生明顯而強烈之排斥、厭惡或恐懼反應，均不可一概而論；B女或因各項主客觀因素，一時性否定其被害事實，試圖忽視甚或合理化遭性侵害之過程，而未有較為外顯之情緒反應或異常舉動，又或因懾於被告而不敢聲張，或單純依循被告要求保密之指示，而未向家人或親友告知其遭性侵害之事實，又隨著B女年齡增長後，或因距案發當時已經過相當時間，復未與被告同住，被告對其生活已無立即影響，在各方思量下選擇暫時隱忍，或因考慮B女及家人與被告之關係、被告在家族中之立場、被告犯行被揭發後之後續效應等而有所顧忌，終在B女外婆過世後，始在特定契機下，向甲等人陳述其遭被告性侵害之事實，亦非事理常情所不可想像。從而，自不得僅因B女過去與被告相處時並無異樣，亦未顯露出迴避、抗拒或恐懼等反應，以及B女迄至案發約10年後，始將其被害事實告知甲等人各情，遽謂B女之反應或行動與所謂經驗法則或常情不合，而認B女上開證述內容均非實在，更不得以此推認被告並無對B女為本件強制猥褻、強制性交之犯行，否則不無落入所謂「理想的被害人」（idealvictim）之刻板印象或思維偏誤中。是參合上開說明，辯護人以上所辯，即非妥適，亦不足執為對被告有利之認定。
⒊被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就其他
方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之（最高法院106年度台上字第1813號刑事判決參照）。
又性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有犯罪行為人與被害人在場，訴訟上不免淪為各說各話之局面，然認定犯罪事實所憑之證據本不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，並非法所不許（最高法院104年度台上字第580號刑事判決參照）。上開B女所為證述內容，因認就本案被揭發之經過等節，具高度可信性，復有前列補強證據，足以佐證其證述之真實性，而前揭認定犯罪事實所憑之證據，既不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，亦不以非供述證據為限，倘其得以佐證證人之證言，非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，相互印證，綜合判斷，作為情況證據（間接證據）以之推論B女陳述當時之心理或認知，客觀上得以確保其所證述內容之憑信性（信用性），已足以具體認定被告確有犯罪事實㈠至㈣所示犯行，業據本院詳述如前，並無僅以B女陳述作為被告有罪唯一證據之情形。辯護人此部分所辯，容屬誤會，亦難憑採。
㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠適用法條之說明⒈按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。是家庭成員間故意實施身體上之不法侵害行為而成立刑法之強制猥褻罪、強制性交罪，即屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法之規定論罪科刑。經查，被告與B女為伯祖父姪孫關係，業據被告、B女、甲於偵訊及原審審理中陳明在卷，是被告與B女間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。
被告對B女所犯強制猥褻、強制性交犯行，自應依刑法之規定論科。
⒉刑法所處罰之強制猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之
主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。所稱「其他違反其意願之方法」，並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祗要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之（最高法院63年台上字第2235號判例100年度台上字第4745號、103年度台上字第4527號、107年度台上字第1075號判決意旨參照）。本件被告於犯罪事實㈠至㈢所示時、地，以對B女為身體檢查等為由，違反B女之意願，將手伸入B女內褲內撫摸B女下體之行為，依一般社會通念，在客觀上咸認足以誘起、滿足、發洩性慾，並使被害人感到嫌惡或恐懼，自屬猥褻行為無訛。
㈡罪名及處罰條文⒈核被告就犯罪事實㈠至㈢所為，均係犯刑法第224條之1之對未
滿14歲之女子強制猥褻罪（共3罪）；就犯罪事實㈣所為，係犯同法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制性交罪。
⒉公訴意旨認被告所為應論以刑法第227條第2項及第1項之罪嫌
，尚有未洽，惟此與對未滿14歲之女子強制性交罪、對未滿14歲之女子強制猥褻罪間，二者基本社會事實同一，經原審及本院於審理中告知上開罪名，檢察官、被告及辯護人復就上開可能涉犯之罪名均為辯論（原審卷第171、185至187頁，本院侵上訴133號卷第145至146頁，本院侵上更一5號卷143至144頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官所引應適用之法條，併此指明。
⒊至於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定成年人
教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。本件被告所犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪、同法第224條之1之加重強制猥褻罪，其中具有同法第222條第1項第2款「對未滿14歲之男女犯之」之加重條件者，係就被害人年齡未滿14歲者所設特別處罰規定，當然包括未滿14歲之兒童及少年在內，依前揭但書規定，自無再適用前揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地，附此敘明（最高法院93年度台上字第2468號、97年度台上字第6395號判決意旨參照）。
㈢數罪併罰及定執行刑
被告就犯罪事實㈠至㈣所示犯行，所犯各罪，為裁判確定前犯數罪，應依刑法第50條第1項前段之規定，併合處罰，並依同法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。
㈣上訴駁回之理由
原審認被告之犯行事證明確，並審酌①本件為被告與告訴人同住期間，違反其意願，對未滿14歲之告訴人為強制猥褻行為3次；另於前往告訴人住處時，利用告訴人單獨在家之機會，違反其意願，對未滿14歲之告訴人為強制性交行為1次之案件。被告為告訴人B女之伯祖父，明知B女當時係未滿14歲之人，尚屬學齡兒童，身心發展未臻成熟，為滿足個人一時之性衝動，竟以上開強暴方式對B女為猥褻、性交等性侵害，嚴重戕害其性自主權及人性尊嚴，影響其身心健康及性自主意識之健全發展，所為令人髮指，殊值非難。②復斟酌被告與B女為伯祖父姪孫關係，被告迄未取得告訴人之諒解或與其達成和解，或賠償其損害，又參諸告訴人之意見（原審卷第136頁），則被告之行為責任，在同類型事案中，尚無應予從輕斟酌之事由，應屬中度之範疇。③另考量被告犯後未能坦承犯行之態度，自述所受教育程度為國小畢業，目前務農，收入不穩定，罹有腳部疾患等，爰以行為人之責任為基礎，並審酌上開各情等一切情狀，就被告所犯對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，共3罪，各量處有期徒刑4年；就被告所犯對未滿14歲女子犯強制性交罪，量處有期徒刑7年8月，又衡酌被告所犯3次強制猥褻罪、1次強制性交罪，犯罪時間分布於100年至103年間，犯罪類型、行為態樣、動機則均屬相同或相類，在一定範圍內應肯認責任非難重複之程度，另考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨刑期而遞增，及被告社會復歸之可能性等情，本於罪責相當之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行之刑為有期徒刑9年，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨否認犯罪，並無可採如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國112年11月30日
刑事第六庭審判長法官吳進發
法官尚安雅法官許冰芬
以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃粟儀中華民國112年11月30日【附錄本案論罪科刑法條】刑法第222條第1項第2款：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿14歲之男女犯之。刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附件：
00：00乙女：你以前做什麼事情我們不知道的。
00：04乙女：你還想要去阿媽的。【甲女、乙女多次以右手指向被告】
00：05乙女：我肯你去嗎？
00：06甲女：你有動阿媽嗎？
00：08被告：我沒有動他。
00：08甲女：有沒有？
00：09被告：我沒有動他什麼。
00：10乙女：我不管有沒有，你有動「 阿軒 欸」嗎？
00：11(聲音重疊)。
00：12甲女：有啦。
00：13甲女：你一定有啦。
00：14被告：我沒有動他怎麼樣的。
00：15乙女：你有動「阿軒欸」嗎？
00：17甲女：那你有動「阿軒欸」嗎？有沒有？
00：19乙女：「 阿新 欸」有看到喔。
00：20甲女：「阿新欸」看到你摸他喔。
00：22甲女：你講，有沒有
00：23甲女：你要承認嗎？
00：25乙女：你不只一次喔（華語）。
00：28甲女：你為什麼要這樣子做？
00：29甲女：你這麼老了。
00：30甲女：你吃的這麼老了，你為什麼這樣做呢？
00：32乙女：他這麼小而已，你這樣子搞他。
00：34乙女：對還是不對？
00：36被告：…我不對，這樣子講的話是我不對。
00：39甲女：那你承認你有動他嗎？
00：40甲女：你承認嗎？
00：41被告：我有…（現場聲音吵雜，無法聽到後面的話）。
00：42乙女：你看你要怎麼處理？
00：42甲女：有沒有？
00：43甲女：要怎麼處理？
00：44甲女：你講，你快點講啊。
00：48乙女：你自己想看看要怎麼處理？
00：49乙女：這樣做對嗎？【乙女以腳踹被告】
00：50乙女：這樣做對嗎？
00：54乙女：你欺負我嘛。
00：56乙女：你這樣欺負我嘛。
00：59甲女：你敢說你沒有欺負我們？
01：01被告：我哪裡有欺負你們。
01：01甲女：怎麼會沒有？怎麼會沒有？
01：03乙女：你有這麼…。
01：03甲女：你帶我們去山上。
01：05甲女：沒有給你就打我們。
01：07被告：我哪有打你們。
01：07甲女：沒有嗎？沒有嗎？
01：08甲女：有沒有？
01：09被告：誰有打你們？
01：10甲女：你不記得我是不是？
01：12甲女：我跟你講，你不能(難以辨識)我婆婆講。
01：15甲女：你才不敢打我們兩個。
01：17被告：誰有打你們呢？
01：17甲女：你敢說你沒有？
01：18被告：我哪裡有打你們。
01：19甲女：「 阿滴 欸」很恨。
01：20甲女：很恨，小時候你這樣子打我們。
01：25被告：我哪有打你們。
01：25甲女：怎麼會沒有？
01：26甲女：怎麼會沒有？你最會辯。
01：29乙女：我也沒有講…。
01：29甲女：現在要怎麼處理？
01：30甲女：現在我的事情就算了。
01：31甲女：你有動「阿軒欸」嗎？
01：32甲女：你承認嗎？
01：33甲女：有沒有？
01：35乙女：不要跟我說你不記得了。
01：36乙女：有就是有，你有做嗎？
01：37甲女：有沒有？
01：38被告：有，照你這樣講有就有。
01：38甲女：你有動「阿軒內」嗎？
01：39被告：就有。【乙女以腳踹被告】
01：40乙女：你媽 機八 。
01：40甲女：你為什麼要這樣做？【甲女出手拍打被告頭肩部】
01：42甲女：你為什麼，你為什麼要動我的孫女？【01：46～01：55拍攝鏡頭移開，收音仍有拍打聲】
01：55甲女：你一定有動我媽媽，你不能去拜他。
01：58被告：不要拜就不要拜啊。
01：58甲女：你沒有資格。
01：59被告：不要拜就不要啊。
02：00【乙女朝屋內方向走去】。
02：02被告：不要拜就不要啊。
02：05被告：不要拜就不要去拜啊。
02：06【乙女將電器線路拆除】。
02：08【乙女右手持剪刀一把朝鏡頭方向走出畫面】。
02：12甲女：那是誰在我們家？
02：14被告：那越南的在這裡住。
02：17被告：我叫他在這裡住的。
02：18甲女：爸爸還沒走內。
02：20甲女：幹嘛給他進來家裡。
02：22甲女：睡我們的床。
02：26甲女：你幹嘛這樣做？
02：27乙女：我會跟村長講。
02：28乙女：我會報警。
02：29甲女：我要報警。
02：30甲女：我們要報警。
02：32甲女：「阿軒欸」證人。
02：33甲女：你承認了厚？你有動他厚？
02：36甲女：你承認嗎？
02：38乙女：不是我知道而已，我們全家都知道了。
02：40甲女：全部都知道了。
02：44甲女：現在才知道。
02：46甲女：你還叫他（不清楚）不要講。
02：48乙女：你是畜生啊。
02：50甲女：你畜生都不如啊(華語)。
02：55甲女：有沒有？
02：58甲女：你承認了嗎？
02：59甲女：你承認有動他嗎？
03：05甲女：為什麼不敢講話？
03：08乙女：你做這樣子很么壽。
03：10乙女：你真的很么壽。
03：11甲女：真的。
03：12乙女：一輩子的陰影(華語)。
03：19乙女：你自己看要怎麼處理啦。
03：22丙女：不准去阿媽的。
03：23被告：不要去就不要去啊。
03：24甲女：不要帶人去喔。
03：25被告：不要去就不要去啊。
03：25乙女：不准你去。
03：26被告：好啊。
03：26甲女：不准你去喔。
03：27被告：好啊。
03：27甲女：(難以辨識)都不能去喔。
03：28被告：不要去就不要去。
03：29乙女：阿媽沒有走…。
03：30丙女：阿媽還沒有出殯，你帶人進來，這樣對嗎？
03：34甲女：這裡是我們家，還是我們的家。
03：35甲女：戶口還在這裡。
03：37被告：我知道啦，我不是說不知道，我說他們…。
03：39被告：他要在這裡睡就讓他在這裡睡。
03：41甲女：我說不行。
03：42甲女：趕他走，趕走。
03：43被告：好啊，等一下我會叫他回家，好啊。
03：45被告：唉唷，說不好就不好啊。
03：48被告：(難以辨識)說什麼叫我隨便要睡哪一間，之後我
想說他工作(難以辨識)，我就想說叫他在這邊暫時住一陣子。
03：55乙女：我這樣尊重你，你這樣搞我，這樣對嗎？
03：59甲女：好聲好氣叫你，你幹嘛這樣對「阿軒欸」？
04：02被告：我就想說叫他來這裡睡而已。
04：05甲女：這樣就算了啊，他們就算了。
04：07甲女：你幹嘛動「阿軒欸」。
04：08甲女：你自己要承認啊。
04：11甲女：你吃的這麼老了。
04：17乙女：這沒有…，沒有這麼簡單就處理了。
04：19甲女：你看你自己想看看要怎麼解決啦。
04：24乙女：走。
04：24甲女：走。