裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第648號刑事判決
裁判日期：民國105年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第648號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李均榮指定辯護人公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第6070號），本院判決如下：
主文李均榮共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案之第三級毒品愷他命陸包（含包裝袋驗餘毛重壹參點壹玖陸陸公克）、行動電話壹具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張）及扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收。
事實
一、李均榮明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，與某真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由某真實姓名年籍不詳之成年男子先以門號0000000000號行動電話與 李諭玄 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定於民國105年3月8日下午，在桃園市○○區○○○街與長春路口之7-11便利商店前交易，嗣該真實姓名年籍不詳之成年男子即以通訊軟體撥打至李均榮持用之0000000000號行動電話門號，告知李諭玄欲購買毒品，交易地點為桃園市○○區○○○街與長春路口之7-11便利商店前，李均榮旋依指示前往該處，以新臺幣(下同)1,000元之代價，欲販售第三級毒品愷他命1包予李諭玄，惟於收受李諭玄所交付之價金1,000元後，未及將第三級毒品愷他命1包交付予李諭玄前，即於同日下午1時40分許，為執行巡邏勤務之桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所警員 簡振聖 查獲，並當場在李均榮身上扣得第三級毒品愷他命6包（驗前含包裝袋毛重共計13.2公克，因鑑驗取用0.0034公克鑑定用罄，驗餘毛重合計13.1966公克）、行動電話1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張）及現金28,600元（其中1,000元為上開李諭玄所交付之價金），而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案檢察官、被告李均榮及辯護人就下述之供述證據之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第32頁），且迄言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實迭據被告李均榮於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第30頁背面、第46頁、第47頁），核與證人李諭玄於警詢中之陳述及偵訊中之證述及證人簡振聖於偵查中之證述情節相符（見偵查卷第10頁背面至11頁、第55頁至第56頁、第91頁至第94頁）。又警員簡振聖在被告身上扣得之結晶顆粒6包（驗前含包裝袋毛重合計13.2公克，取樣0.0034公克鑑定用罄，驗餘毛重合計13.1966公克），經鑑定結果，確均含有愷他命成份，有卷附台灣檢驗科技股份有限公司105年3月28日出具之編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告1份可稽（見偵查卷第47頁）。此外，復有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片共8張（見偵查卷第15頁至第16頁、第25頁至第26頁），以及李諭玄持用之0000000000號行動電話門號與0000000000號行動電話門號通話之雙向通聯紀錄1份（見偵查卷第80頁背面），暨被告所有手機序號之翻拍照片2張（見偵查卷第28頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、再被告於本院準備程序中業坦認其係以每1小包1,000元之價格販賣第三級毒品愷他命等語明確（見本院卷第31頁背面），於本院審理時仍坦承扣案之第三級毒品愷他命6包係為販賣之用等語（見本院卷第46頁背面），足認被告出售上揭毒品予不特定買家之目的，確係藉此從中謀得經濟利益，是被告係基於營利之販賣意圖，而至桃園市○○區○○○街與長春路口之7-11便利商店前欲出售第三級毒品愷他命，惟於收受價金後，未及交付第三級毒品愷他命前，即為警查獲，致未能得逞之事實，允無疑義。綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條第一項及第七百六十一條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用。若不論行為人將毒品販入或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反平等原則，亦與人民之法律感情相違背，最高法院101年度台上字第5830號判決意旨參照。
（二）被告著手販賣第三級毒品愷他命後，未及交付毒品即遭查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告因意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品未遂罪間，有法條競合關係，不另論罪。被告與某真實姓名年籍不詳之成年男子，就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告雖已著手實行販賣第三級毒品之犯罪行為，惟未及交付毒品，即為警查獲而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（三）又被告意圖牟利而販賣第三級毒品愷他命，對於社會之危害固屬非微，惟揆諸被告所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，而被告販賣愷他命之對象僅李諭玄，販賣毒品之所得僅1,000元，獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑有期徒刑7年，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，如就其所犯販賣第三級毒品罪行科以最輕本刑有期徒刑7年，猶屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。又被告同時有上開減輕事由，並依法遞減之。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思正途以謀生，明知販賣毒品行為乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，竟仍鋌而走險為之，戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，惟念其所販售毒品之對象單一、數量不多，且犯後已坦認犯行，態度良好，併考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（五）末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於本案因一時失慮致罹刑典，犯後業坦承犯行，尚具悔悟之意，經此偵、審教訓，當知警惕而無再犯之虞，據此，本院審酌上情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又被告未經許可販賣第三級毒品，顯示其守法觀念不足，為使被告於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念。
四、沒收：被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日開始施行；且於刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項：
「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。而就第一、二級毒品，固屬修正後刑法第38條第1項所規定之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收。
惟毒品危害防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑法之特別法，故倘毒品危害防制條例就毒品相關犯罪及沒收設有規定，自應優先適用之。而毒品危害防制條例第18、19條業於105年6月22日修正公布，自同年7月1日施行，其修正目的係為因應刑法施行法第10條之3第2項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，以期使毒品犯罪沒收繼續適用毒品危害防制條例第18、19條之規定。是就毒品犯罪之沒收，自應優先適用毒品危害防制條例第18、19條之規定，於毒品危害防制條例未規定情形下，始應回歸適用修正後刑法之規定。
（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。而愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第
1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件扣案之結晶顆粒6包（含包裝袋驗前毛重13.2公克、取樣0.0034公克鑑定用罄，驗餘毛重
13.1966公克），經檢驗結果確含有第三級毒品愷他命成分，有前開台灣檢驗科技股份有限公司105年3月28日出具之編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告1份在卷可佐，故扣案之愷他命6包係屬違禁物，且係某真實姓名年籍不詳之成年男子交付予被告以供販賣之第三級毒品，業據被告陳述明確，是上開扣案之毒品顯係被告於上揭時、地欲販賣予買家，惟未及交付即為警查獲之第三級毒品，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。另盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋6個，因鑑定機關於鑑定時未將愷他命與包裝袋分別秤重，上開包裝袋並未與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，應整體視為第三級毒品，屬違禁物，亦均應依刑法第38條第1項規定予以宣告沒收。
（二）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之行動電話1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1張），係被告所持用，供其以行動電話內之通訊軟體與某真實姓名年籍不詳之成年男子聯繫販毒事宜等情，業據被告坦承屬實（見本院卷第31頁），堪認係被告所有，供其犯本件販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之
1第1項定有明文。查被告已著手實行販賣第三級毒品之犯罪行為，並收受李諭玄所交付之價金1,000元，業據被告供承在卷（見本院卷第31頁、第47頁），惟未及交付毒品前，即遭查獲，是被告販賣第三級毒品愷他命之犯罪所得為1,000元，並經扣案，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。
（四）另於被告身上所扣得之現金28,600元，除其中1,000元為上開販賣第三級毒品愷他命之犯罪所得外，其餘27,600元，並無證據證明屬本案被告之犯罪所得，或供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第38條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃冠中到庭執行職務。
中華民國105年12月28日
刑事第九庭審判長法官葉乃瑋
法官施函妤法官陳俐文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官葉菽芬中華民國105年12月30日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。