裁判字號：最高法院108年台上字第3855號刑事判決
裁判日期：民國108年11月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第3855號上訴人 吳耀文 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年1月3日第二審判決（107年度上訴字第949號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第4430號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人吳耀文犯如原判決附表（下稱附表）一編號2、3、6、8、9所示共同販賣第二級毒品5罪刑（依序各處有期徒刑3年6月、3年6月、3年8月、3年10月、3年7月，應執行有期徒刑6年4月），並均為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠附表一編號6部分，依共犯 王志豪 及證人 施侑慶 之證述，及
依附表三編號1至3所示之通訊監察譯文，施侑慶原先或係欲向上訴人購買毒品，惟聯絡後改變心意向王志豪購買，且毒品及價金亦由王志豪交付、收取，上訴人只是幫忙聯繫，所為是販賣毒品罪構成要件以外行為，係以幫助之意思而聯繫王志豪，亦無圖王志豪日後免費提供之毒品。原審認上訴人有視王志豪犯罪為自己犯罪之意思，應成立共同販賣第二級毒品罪，容有理由矛盾之違誤。
㈡附表一編號8部分，依王志豪及施侑慶之陳述，上訴人應僅
成立共同轉讓禁藥罪，原審就上開陳述何以不可採，未曾說明理由，有理由不備之違誤。又王志豪於106年4月19日警詢、偵訊及聲羈訊問並無供稱：「他一開始想要先用欠的，我跟他說給他1小包」一語，原判決竟認王志豪有上開供述；且原判決記載：「況王志豪於本院審理時已對附表一編號8之犯行係有償買賣一節坦認不諱」，亦有理由矛盾之違誤。再者，王志豪及施侑慶就該次交易係有償或無償，既有歧異而有瑕疵，原審採為上訴人有罪之唯一依據，顯有違自白補強法則。
㈢本件上訴人所犯5罪中之毒品均為王志豪所有，上訴人只是
居於輔助地位，且非累犯，則量刑理當與累犯且為主導者之王志豪有明顯差別，然原審卻認上訴人與王志豪之惡性不分軒輊，僅量處較王志豪稍輕之刑，並定應執行有期徒刑6年4月，復對上訴人主張第一審有違比例原則及罪刑相當原則，何以不可採，未有隻字片語述及，有違背比例原則、論理法則，及判決理由不備之違誤云云。
四、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。又所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料：
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定
上訴人與王志豪共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別由上訴人或王志豪接聽電話後，再由上訴人或王志豪於附表一編號2、3、6、8、9所示時、地，以各該附表編號所示之方法及價格，販賣甲基安非他命予鄭嘉銘（2次）、施侑慶（3次）犯行之得心證理由。
⒉並對上訴人就附表一編號6、8否認販賣甲基安非他命部分所
辯：編號6部分，施侑慶與王志豪係直接交易毒品之人，其只是居間代為聯繫，應僅成立幫助販賣第二級毒品罪；編號
8部分，該次王志豪係免費轉讓毒品予施侑慶，故其應是成立共同轉讓禁藥罪云云，及王志豪於警詢、偵查及法院羈押訊問時所稱：編號8該次交易，是免費提供毒品給施侑慶施用云云，如何均不足採信，已詳予指駁（以上見原判決第2至7頁）。
⒊經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無
任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
⒋又：
①關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為
標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。原審本於相同法律見解，就附表一編號6部分，敘明依附表三編號1至編號3所示通訊監察譯文可知，上訴人接聽施侑慶電話後，再與王志豪聯繫，並共同決定販賣，上訴人嗣再告知施侑慶過去取貨之時間；另依施侑慶之證言，其與上訴人、王志豪對毒品交易之數量、價格，早有約定，毋需在電話中提及，可認上訴人之連絡、磋商，已參與構成販賣毒品罪之重要核心行為。且上訴人係圖王志豪日後免費提供之毒品，其有視王志豪犯罪為自己犯罪之意思，2人之間主觀上有犯意聯絡，客觀上又有行為之分擔，自屬共同正犯（見原判決第4頁），並無違反證據法則，亦無理由矛盾之違誤。
②關於附表一編號8部分，原判決已敘明施侑慶於第一審審理
證稱：該次打電話給上訴人是要買甲基安非他命，上訴人有拿毒品來，其給他的1千元是要還上次買毒品的錢，其向王志豪、上訴人買毒品的錢都還清了等語（見原判決第5頁）。施侑慶交互詰問之初，雖曾證述已不記得云云，然經提示通訊監察譯文及偵訊筆錄後，而為上開證言，原審並採為認定事實之基礎，並無理由不備之情形。又原判決引用王志豪所供稱：「他一開始想要先用欠的，我跟他說給他1小包」等語，係為王志豪於羈押訊問時之供述，原判決並載明其出處為聲羈卷第6頁；至於原判決所載「王志豪於本院審理時已對附表一編號8之犯行係有償買賣一節坦認不諱」，亦載明其出處為原審卷第88頁反面、第127頁（見原判決第6頁第
4、6、27行），核與卷證資料相符，不能認為有理由矛盾之違誤。
㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決認上訴人所犯上開5罪，業於偵查及審判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並敘明第一審以上訴人之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行及犯罪動機、手段、所生損害、生活經濟狀況，坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀），就所犯上開5罪所量處之刑，並考量多數犯罪責任遞減原則，及綜合斟酌上訴人所犯數罪所反應其之人格特性與傾向等情，定其應執行刑為有期徒刑6年4月，應屬妥適。復就上訴人於原審所辯：其非累犯，又未得利益，然其所犯各罪與王志豪之量刑相差無幾，有違比例原則云云，敘明上訴人在本件共犯關係中之角色，不亞於王志豪，上訴人以其阿公家作為王志豪寄居及放置、分裝毒品之地點，其雖未分得價金，但仍可獲免費施用毒品之利益，是其惡性與王志豪實無分軒輊，第一審以其並非累犯及其他各項犯罪情狀，量處較王志豪稍輕之刑，尚難謂有違比例原則等旨（原判決第8至9頁），並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。
㈢上訴人上開上訴意旨所指各節，無非重執其在原審辯解各詞
，以及個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年11月28日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月28日