裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1841號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1841號上訴人即被告甲○○
乙○○上列二人共同選任辯護人 鄭文玲 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第469號，中華民國95年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第20979號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○、乙○○於借住於其二人之友人 黃清吉 位於臺北市○○區○○街○○○號八樓八○三室租屋處期間，與一姓名年籍不詳之成年女子共三人，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國九十四年八月四日夜間八時時許，趁居住於同址八樓之八一○室之丙○○下樓外出之際，推由乙○○及上開成年女子開啟八一○室之門鎖以侵入該室住宅，並著手翻動搬移房間內之電視、冰箱、櫥櫃等家具，搜尋丙○○置於其內之財物，甲○○則負責於臺北市○○區○○街○○○號八樓及一樓電梯出口附近把風，監看丙○○何時返家以便向乙○○及上開姓名不詳之成年女子示警。不久後丙○○自外返回上址並搭乘電梯欲至八樓，因甲○○於一樓發現後，急欲向乙○○及另一女子通報，遂亦隨同丙○○進入電梯，並在電梯內以撥打行動電話給乙○○，以使乙○○之行動電話響鈴數聲之方式，通知乙○○關於丙○○正於返家途中之訊息。惟乙○○及該女子於接獲甲○○之警示後，因不及即時走避，於離開八一○室之際，仍遭甫步出電梯正欲循走道返回房間之丙○○發現，但丙○○誤認為乙○○及上開成年女子係其房東莊 王月榮 委以換裝電視之人，故未予阻攔。嗣丙○○進入其承租之八一○室後發現房間凌亂，發覺有異，經上樓詢問 莊王月榮 後，始得知上情，二人遂報警處理，並於同址八○三室查獲甲○○及乙○○。
二、案經丙○○訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定被告犯罪所憑之證據及有罪之理由
一、訊據被告甲○○、乙○○於本院審理時固坦承伊等二人有借住其二人之友人黃清吉位於臺北市○○區○○街○○號8樓803室租屋處，且被告甲○○亦坦承伊於94年8月4日20時許，曾自臺北市○○區○○街○○號1樓與告訴人丙○○共乘電梯至8樓等情，被告乙○○亦不否認伊於上開時間係在臺北市○○區○○街○○號8樓之事實，惟皆矢口否認有何結夥三人以上於夜間侵入住宅竊盜未遂之犯行，被告甲○○辯稱伊沒有把風，是去樓下買便當，在電梯內有打電話沒錯，但是打不通，也不是打給乙○○。是打給乙○○的女朋友等語，被告乙○○辯稱那天伊都在803室，沒有出去等語。
二、惟查，上揭犯罪事實，業據證人即告訴人丙○○於檢察官訊問時證稱，伊當天搭乘電梯上8樓，拿出鑰匙打開電梯前之門後，往伊承租之810室走去，在電梯前走道和810室走道交會處，看到一位男子和一位女子從伊之房間走出，男生就是被告乙○○，女生大約三十幾到四十歲之年紀，當時女的走在前面，男的剛把門帶上發出碰一聲，伊以為是房東叫人來換電視，所以沒有當面質問之，伊有看到被告甲○○和那名女子說話，然後他們就回去房間等語（見原審卷第77頁至第81頁）。另證人即上址8、9樓之房東兼管理員莊王月榮亦於警方詢問及檢察官訊問時證稱，當天伊於監視器上發現二男一女在8樓徘徊走動，伊就至8樓詢問，被告乙○○就說他們是803室承租人的朋友等語（見偵查卷第25頁、第53頁），嗣又於原審審理時證稱，94年8月4日20時許，伊在9樓之監視器上看到8樓走廊監視器有看到被告甲○○及一男一女在走動，因該三人均非房客，所以伊就下樓查看，當時伊在八樓看到一男一女從810室走道方向過來，說要找803室之房客，之後就往803室方向走去，該女子約四十多歲，惟說話當時伊並未注意該男子之臉，伊嗣後上樓，又在監視器看到那一男一女走向810室之走道，伊又下去查看，該男女見伊下樓，就走到815室旁之沙發坐著，好像在吵架，伊就沒理他們走上樓去，嗣伊與丙○○報警後，警方與伊一起至803室，就看到被告乙○○在裡面，在派出所製作筆錄時，警察拿好幾張照片讓伊指認何人為犯罪嫌疑人，伊就指認出被告乙○○等語（見原審卷第64至67頁），顯見被告乙○○及另一不詳姓名之成年女子確有進入告訴人丙○○承租之810室之事實。
三、被告甲○○雖辯稱當時伊係下樓買便當、煙及酒，買完便當在那裡跟管理員聊天，順便等電梯，剛好與告訴人丙○○一起進入電梯，伊當時係撥打電話給被告乙○○之女友，不是打給乙○○，並無為被告乙○○及不詳姓名之女子把風等語。然被告甲○○先於上址8樓電梯前走道徘徊，不時往810室方向探望及注意電梯處有無房客上樓等情，業經證人莊王月榮於警方詢問時證述甚詳（見偵查卷第25頁），其並於原審審理時證稱，當天伊在樓上看到被告甲○○站在監視器下方，伊下樓時，甲○○就走掉了，後來伊在電梯內之監視器中看見被告甲○○及丙○○一起坐電梯到8樓等語（見原審卷第66頁、第69頁），而證人丙○○亦證稱，伊當天晚間8點多返家時，被告甲○○與伊搭乘同一部電梯上樓，要進電梯時，被告甲○○手上拿電話正在撥，在電梯中，他也一直在撥電話，到8樓後，伊有看到被告甲○○和那名女子說話，然後他們就回去房間等語（見原審卷第77至81頁），顯然被告甲○○於被告乙○○及姓名不詳之成年女子進入810室著手行竊時，即負責監看告訴人丙○○是否返回，以提前示警防止其等著手竊盜行為遭人發現。被告甲○○雖辯稱電梯內無法收訊，不可能以行動電話通知他人等語，惟證人即該址
8、9樓之房東莊王月榮已證稱，該大樓之電梯內可以收訊，因為伊曾看過房客在電梯中接聽行動電話等語（見原審卷第74頁），而被告甲○○自於1樓進電梯開始至到達8樓為止，亦不斷於電梯中撥打電話之事實，復據證人丙○○到庭證述無誤，被告甲○○於原審亦自承，伊進入電梯之後，除了撥給被告乙○○之女朋友外，又撥了一通電話給黃清吉，是為了詢問黃清吉何時會至臺北找伊，總共打了二通電話等語（見原審卷第155至156頁），衡諸案發地點位於臺北市中山區人口稠密之市區，行動電話通訊網路勢必較他處更為密集，故此處大樓電梯之行動電話通話品質縱有不良之情形，惟應非全然斷訊而無法撥通，且若當時電梯內確實無通話訊號可供連結，被告甲○○於第一通電話之通訊因進入電梯而中止時即應知悉其原因，斷無反而繼續撥打電話給他人之理，顯然其辯稱上址電梯內無法通話等語，並非真實。另被告甲○○既與告訴人丙○○同乘一部電梯上樓，自無在電梯中向被告乙○○以口頭表示告訴人正欲返回之情，故其係以撥通後造成被告乙○○或該姓名不詳女子之行動電話發出鈴響，藉以示警之事實，應堪以確定。
四、此外，復有現場照片17幀（見偵查卷32至35頁、原審卷第130至134頁）、證人莊王月榮、丙○○及 饒志勛 繪製之現場平面圖附卷可稽，被告乙○○及另一不詳姓名成年女子於離開告訴人丙○○之房間後，該房間內之冰箱、電視、櫥櫃及天花板等，均有顯著之遭人移動或打開跡象，可見被告乙○○與另一成年女子應有於告訴人丙○○房間內翻箱倒櫃以搜尋財物之行為，是被告乙○○、甲○○及一名姓名不詳成年女子基於犯意聯絡及行為分擔，共同為上開竊盜犯行之事實，應堪以認定，其等所為上開辯解，顯係事後規避刑罰所為卸責之詞，核不足採。五、臺北市政府警察局中山分局承辦警員於上開地點冰箱背面所採得之指紋雖均與被告二人不符，惟查人手觸摸物體是否留下指紋，本因觸摸之位置、方式以及所觸摸物體種類之不同而有不同之結果，況偷竊者惟恐留下證據而刻意避免留下指紋亦屬人之常情，自不能以被告未在丙○○之住處留下指紋即認定被告並未進入。本案基於上述證據既足以認定被告二人之竊盜行為，即難僅因承辦警員未能蒐集得被告乙○○遺留於現場之指紋，遂推翻被告乙○○確曾進入告訴人丙○○所承租房間之認定；至於證人饒志勛於臺北市○○區○○街○○○號電梯內以行動電話撥打之測試結果，僅能證明其測試當時電梯內無法以行動電話通話之事實，而行動電話訊號之強弱本因天候、同一時間使用人多寡及電磁干擾是否嚴重而有不同，是證人饒志勛之測試尚難據以認定被告甲○○在案發當時其行動電話亦無法收訊，併予敘明。
五、被告行為後，前於民國94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
（一）刑法第25條第1項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2項於94年1月7日修正、95年7月1日施行前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第26條修正前為：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅二條文條項之移列。本案被告之未遂型態既非不能未遂犯，則本件適用修正前刑法第25條、第26條未遂犯之規定，自無不利於被告。
（二）修正後刑法第四十一條第一項前段有關易科罰金折算標準之規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，即係以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告。本案既仍適用修正前刑法第41條第1項前段之規定定被告易科罰金之折算標準，自仍應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定提高折算之罰金數額，亦此敘明，且為免與刑法第41條第1項修正施行後所定易科罰金折算標準改採新臺幣計算產生混淆誤解起見，另引用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條明定易科罰金折算標準及折算新臺幣之數額，以資明確。
（三）綜合上述各條文修正前後之比較後，適用修正後之刑法及刑法施行法等相關法律規定並未對被告更為有利，揆諸前揭刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前之刑法第26條、第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前同條例第2條（現已刪除）等規定。
貳、論罪部分：按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年臺上字第3620號判決參照）而被告乙○○及姓名年籍不詳之成年女子侵入告訴人丙○○之上開房間時，並未破壞門鎖，其二人雖在房間內翻箱倒櫃搜尋財物，惟告訴人並未損失任何財物等情，業經證人丙○○、莊王月榮證述無誤（見偵查卷第21至22頁、第53頁、原審卷第85頁），是核被告二人所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第1款、第4款之結夥三人以上於夜間侵入住宅竊盜未遂罪。公訴意旨雖認被告二人係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第一款、第二款及第四款之罪，惟公訴人於原審九十五年五月十九日審理時已當庭更正起訴書論罪之法條（見原審卷第六十二頁），故爰不另予變更之，併予敘明。被告二人及另一姓名年籍不詳之成年女子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其等已經著手於竊盜行為之實施，而尚未竊得財物完成其犯行，為未遂犯，應依修正前刑法第二十六條前段規定按既遂犯之刑減輕之。
參、原判決應予維持之理由：原審認被告罪證明確，援引刑法第2條第1項前段、第321條第2項、第1項第1款、第4款、修正前刑法第26條前段、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定，並斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、被害人並無實際損失及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國95年10月26日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊妙恩中華民國95年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。