裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1297號刑事判決
裁判日期：民國110年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1297號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃守定指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第25729號），本院判決如下：
主文黃守定共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務及接受拾貳小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號
2及3所示之物均沒收。
事實
一、黃守定知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品；硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮係同條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品； 硝西泮 係同條例第2條第2項第4款規定列管之第四級毒品，均依法不得販賣，竟意圖營利，與「抖音」軟體暱稱「厭世人生」及微信通訊軟體暱稱「69大魔王」等真實姓名年籍不詳之成年人共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之犯意聯絡，由「抖音」軟體暱稱「厭世人生」之人於民國109年5月24日某時，在不詳地點，以手機連接網際網路後，登入「抖音」軟體，以暱稱「厭世人生」在@_911yan影片下方對不特定人留言「需要草嗎！可以找我喔！」之訊息，適為新北市政府警察局中和分局中原派出所警員執行網路巡邏時發現，旋佯裝買家與之聯繫，嗣該人要求警員加入微信暱稱「69大魔王」之人確認身分後，微信暱稱「69大魔王」之人再提供黃守定之微信資訊以供員警加為好友，黃守定遂使用附表編號3之手機與員警於109年6月28日18時許達成以新臺幣（下同）1萬1,000元之代價交易毒品咖啡包共20包，並相約於同（28）日22時30分許在新北市○○區○○街○○○號悅池汽車旅館216號房內見面交易，黃守定隨即攜帶含有甲基安非他命、硝甲西泮、硝西泮成分之毒品咖啡包共10包、含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、硝西泮成分之毒品咖啡包共10包前往赴約，員警則當場表明身分加以逮捕，並扣得如附表所示之物，因而未遂。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引被告黃守定以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，被告及辯護人均同意有證據能力（見本院易字卷第72頁），復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告辨認並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第11至18、91至93頁、本院卷第70、72、114頁），並有自願受搜索同意書（見偵字卷第21頁）、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字卷第23至29頁）各1份、查獲現場及扣案毒品照片共26張（見偵字卷第57至70頁上方）、抖音帳號（暱稱厭世人生）之人於群組中刊登之販毒廣告截圖1張（見偵字卷第82頁下方）、抖音帳號（暱稱厭世人生）之人與警員之抖音對話紀錄翻拍照片11張（見偵字卷第70頁下方至75頁）、微信帳號（暱稱69大魔王）之人與警員之微信對話紀錄翻拍照片2張（見偵字卷第76頁）、被告與警員之微信對話紀錄翻拍照片11張（見偵字卷第77至82頁上方）、警員109年
6月29日職務報告（見偵字卷第19至20頁）及內政部警政署刑事警察局109年9月18日刑鑑字第1090070472號鑑定書（見偵字卷第117至118頁）各1份附卷可稽，復有如附表編號1及2所示之扣案含有前揭毒品成分之咖啡包共20包及如附表編號3所示之扣案行動電話1支可資佐證。又被告於警詢中業已供承係為賺取價差而為本件犯行乙情（見偵字卷第15頁），可見被告就前揭販賣含第二、三、四級毒品成分咖啡包未遂之犯行，有營利意圖甚明，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照）。被告於本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第9條第3項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正公布或增訂，並自同年7月15日起生效施行。經查：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第4條第3項「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後則為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第4條第4項規定為「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，修正後則為「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項提高有期徒刑之最低刑度並提高併科罰金之最高刑度，修正後同條例第3項、第4項則均提高併科罰金之最高刑度，是修正後之規定並未較有利於被告。
⒉修正後毒品危害防制條例第9條增訂第3項規定「犯前5條
之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」。經查，被告原先欲販賣予員警之毒品咖啡包共20包中，其中10包均檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分，另10包則均檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮乙節，業經本院認定如前，皆為混合二種以上毒品之混合型毒品咖啡包，如依修法前之司法審判實務所持法律見解，僅回歸依刑法第55條想像競合犯規定，從一重處斷，惟依增訂之同條例第
9條第3項規定，上開情形必須加重其刑至二分之一，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告。
⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項增列被告須於歷次審判中均自白之限制，修正後之規定並未較有利於被告。
⒋經綜合比較結果，修正後之毒品危害防制條例並未較有利於
被告，揆諸首揭說明，本件應依刑法第2條第1項前段規定，一體適用修正前即行為時之毒品危害防制條例第4條、第17條第2項等相關規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、
、第2項、第3項、第4項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪。被告著手販賣前意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與「抖音」軟體暱稱「厭世人生」及微信通訊軟體暱稱「69大魔王」等真實姓名年籍不詳之成年人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一行為同時犯販賣第二、三、四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告已著手於販賣第二、三、四級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告於警詢、偵查及本院審理時就其販賣第二、三、四級毒品未遂之犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。另警方並未因被告之供述而查獲本案其他正犯或共犯等情，有新北市政府警察局中和分局110年1月18日新北警中刑字第1104611242號函1件附卷可參（見本院卷第77頁），是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併予說明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉含有前揭毒品成分之咖啡包為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而先由他人在不特定人得閱覽之抖音軟體影片上刊登販賣毒品廣告訊息，並由被告實際當場交易毒品咖啡包，造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取，若本案毒品咖啡包確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為非是，且被告欲交易毒品咖啡包之數量及價金均非少額，惟考量被告於偵查及審判中均坦承犯行，犯後態度尚可，除本案之外別無其他案件經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行尚佳，及其於本院準備程序自承高職畢業之智識程度，目前從事蔬果批發，月收入約10萬元，與母親、姐姐同住，需扶養奶奶、母親之家庭經濟生活狀況（見本院卷第73頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮偶罹刑典，犯後尚知坦承犯行，復念其行為時正值壯年，思慮雖有欠周，究非長期販毒而惡性重大之徒，倘令入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔離之害，是本院審酌上情，認被告經此偵審教訓，足以收警惕之效，應無再犯之虞，尚無逕對其施以較短期自由刑之必要，因而對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑5年。然被告為圖私利，販賣含有第二、三、四級毒品之咖啡包未遂，所為可能影響社會治安並戕害他人身心，其法治觀念有所偏差，為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並依同條項第8款之規定，命其應於緩刑期間內接受12小時之法治教育課程，以及諭知於緩刑期間內不得非法持有或施用第一級至第四級之毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以觀後效。倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第
2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知。
五、沒收㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號
1所示之毒品咖啡包共10包（驗餘淨重37.14公克），經送驗結果，檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。至就前開毒品咖啡包共10包經檢出含有微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮成分之部分，因係與甲基安非他命混合而成，殆無將硝甲西泮、硝西泮成分從甲基安非他命中加以析離之可能，自應整體視為查獲之第二級毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，併此敘明。
㈡次按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得
擅自持有第三級毒品，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，因不構成犯罪行為，故依行政程序沒入銷燬，惟持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，已屬同條例第11條第5項明定處罰之犯罪行為，該等毒品自不得依行政程序沒入銷燬，但仍應認屬於違禁物，依違禁物之相關法律諭知沒收（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號刑事判決意旨及最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包共10包（驗餘淨重80.78公克），經送驗結果，檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、微量4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮成分，有前揭鑑定書存卷可考（卷頁同前），均屬違禁物，皆應依刑法第38條第
1項規定宣告沒收。㈢又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出
與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，亦為本院辦理毒品危害防制條例案件職務上已知之事實，是認盛裝前開毒品之包裝袋，其內亦分別含有極微量之第二、三、四級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二、三、四級毒品，而分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬及刑法第38條第1項規定併予宣告沒收；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬及沒收之諭知。
㈣犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號3所示之行動電話1支，係被告用以聯絡本案毒品交易之工具，業據被告於偵查中供承明確（見偵字卷第92頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項、第17條第
2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官林殷正到庭執行職務。
中華民國110年4月7日
刑事第十庭審判長法官楊仲農
法官陳盈如法官林翠珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王敏芳中華民國110年4月7日【附表】┌──┬──────────┬───────────────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼──────────┼───────────────────┤│1│毒品咖啡包10包（驗餘│均檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命、│││淨重37.14公克，含包│微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品│││裝袋10個）│硝西泮成分（見內政部警政署刑事警察局10││││9年9月18日刑鑑字第1090070472號鑑定書││││，偵字卷第117至118頁）│├──┼──────────┼───────────────────┤│2│毒品咖啡包10包（驗餘│均檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基│││淨重80.78公克，含包│乙基胺丁酮、微量4-甲基甲基卡西酮、微量│││裝袋10個）│第四級毒品硝西泮成分，3,4-亞甲基雙氧苯││││基乙基胺丁酮驗前總純質淨重0.84公克（見││││內政部警政署刑事警察局109年9月18日刑││││鑑字第1090070472號鑑定書，偵字卷第117││││至118頁）│├──┼──────────┼───────────────────┤│3│IPHONE8PLUS行動電話││││1支（IMEI碼：00000││││000000000號，含門號││││SIM卡1張）││└──┴──────────┴───────────────────┘附錄本判決論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。