裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第91號刑事判決
裁判日期：民國107年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第91號上訴人即被告 申永平 選任辯護人 江宜蔚 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第497號，中華民國106年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第6540號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
申永平販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案如附表編號一、二所示之第一級、第二級毒品，均沒收銷燬；扣案如附表編號三至五所示之物，均沒收。
事實
一、申永平前①因偽造有價證券等案件，經原審法院以84年度訴字第1828號判決各判處有期徒刑3年6月、5月，應執行有期徒刑3年10月確定，入監執行後，於民國87年1月22日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑2年
4月又5日；②因販賣毒品案件，經本院以89年度上訴字第
678號判決處有期徒刑7年6月，再經最高法院以89年度台上字第5858號判決駁回上訴確定，而與上開有期徒刑2年4月又5日殘刑接續執行，復於95年10月14日因縮短刑期假釋出監，再經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑2年5月又8日；③因幫助詐欺案件，經原審法院以98年度易字第190號判決處有期徒刑5月確定；④因偽造文書等案件，經原審法院以97年度壢簡字第2541號判決分別判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定；⑤因持有毒品案件，經原審法院以98年度訴字第1085號判決處有期徒刑6月確定；⑥因持有毒品案件，經原審法院以99年度壢簡字第234號判決處有期徒刑2月確定；⑦因贓物案件，經原審法院以98年度審易字第1647號判決處有期徒刑4月確定；⑧因幫助詐欺案件，經原審法院以99年度壢簡字第1160號判決處有期徒刑2月確定；⑨因偽造文書等案件，經原審法院以99年度審簡字第514號判決分別判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑9月確定；⑩因偽造文書等案件，經原審法院以102年度審簡字第6號判決分別判處有期徒刑2月（共5罪），應執行有期徒刑7月確定；上開③至⑩各罪刑再經原審法院以102年度聲字第1782號裁定應執行刑有期徒刑2年9月確定，與前揭
①、②之殘刑有期徒刑2年5月又8日接續執行，而於102年10月23日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至103年
2月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論；復⑪因施用毒品案件，經原審法院以103年度壢簡字第1233號判決處有期徒刑6月確定，並於104年2月5日易科罰金執行完畢。
二、詎其猶不知惕勵，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意，於104年（起訴書誤植為103年）3月10日上午7時許，在桃園市○○區○道○號高速公路南桃園交流道（起訴書誤載為桃園交流道）附近大興西路某處，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「 俊哥 」（起訴書誤載為「傻哥」）之成年男子（下稱「俊哥」），以新臺幣（下同）24萬5千元之代價，同時販入第一級毒品海洛因8包、第二級毒品甲基安非他命9包（重量詳如附表編號一、二數量欄所示），伺機販售予不特定人以牟利，並隨身攜帶其所有之電子磅秤及分裝袋，預備以供秤量、分裝毒品，帳冊則預備用於記載販毒數量及所得，惟未及賣出，即於同日下午3時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱上開自小客車）搭載 蘇均峰 ，行經桃園市○○區○○街○○號前，因其2人形跡可疑，為警盤查查獲而未遂，並經警扣得其所有，如附表編號一至二所示之第一級、第二級毒品，及預備供其犯本件販賣第一級、第二級毒品未遂犯行所用如附表編號三至五所示之物，始查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括性之規定，以補列舉之不足。由於第1款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。因此原則上承認該款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第3款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同。換言之，第1款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除（最高法院100年度台上字第4813號判決意旨參照）；又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。只要係公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，而其內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇（最高法院102年度台上字第1218號判決意旨參照）。經查，行政院衛生署管制藥品管理局（現併入行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）93年10月1日管檢字第0930009353號函、97年7月23日管檢字第0970007086號函（見原審卷一第151頁、第152頁），係行政院衛生署管制藥品管理局公務員因法院去函詢問一般正常人海洛因及甲基安非他命每日施用耐受量等相關事宜，而依據相關文獻資料所製作而成之證明文書，且衡以製作該函文之公務員係因他院去函詢問時，始作成上開函文回覆來文法院，則該製作文書之公務員就本案顯無任何利害關係，虛偽記載之可能性甚低，自外部情狀以觀，並無顯有不可信之情況，是依據前揭規定及說明，上開行政院衛生署管制藥品管理局函文自有證據能力，而被告申永平之選任辯護人於本院準備程序以該二份函文係法院調查對於被告不利之證據為由主張無證據能力（見本院卷第153頁），尚非有憑可採。
二、次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。
經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，除前揭被告之選任辯護人爭執證據能力部分外，因檢察官、被告及其選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第127頁至第130頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先說明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於前揭時、地，向「俊哥」以24萬5千元之代價，同時購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，且於同日下午為警查獲等情，惟矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品未遂之犯行，辯稱：伊向「俊哥」購買海洛因、甲基安非他命係為供己施用，當時「俊哥」一次帶來交易的毒品量就是這麼多，因「俊哥」要去南部，伊擔心毒品用量大會不夠，且一次購買數量大毒品，價格會比較便宜，而扣案之海洛因、甲基安非他命並非全為伊向「俊哥」所購買，當天伊身上本來就有一點點的海洛因、甲基安非他命，就是伊平常施用的量，因為快用完了，伊才會去向「俊哥」購買云云。而被告之選任辯護人復執以本案並無直接或間接證據可認被告有販賣以營利意圖。又上開行政院衛生署管制藥品管理局函文倘若是一般人施用毒品之數量，顯然不應將其結論直接適用於被告，依據被告供述之每日海洛因2、3公克，甲基安非他命5、6公克施用量實務上並非少見，本件若欲探究被告施用毒品之依賴程度，自應個案調查而非引用統計數據。況該等函文只是統計數據，而施用毒品耐受性數據與販賣毒品以營利之意圖並無關聯，是據以推測被告具有販賣毒品以營利之意圖，亦不符合實體真實等詞為被告辯護。
二、經查：
（一）前揭被告於104年3月10日上午7時許，在桃園市○○區○道○號高速公路南桃園交流道附近大興西路某處，向「俊哥」以24萬5千元之代價，同時購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而於同日下午3時20分許，駕駛上開自小客車搭載蘇均峰，行經桃園市○○區○○街○○號前，因其2人形跡可疑為警盤查，並經警扣得如附表編號一至五所示之物等情，業經被告於警詢、偵查及原審、本院審理時供承在卷（見偵卷第9頁至第16頁、第100頁至第101頁；原審卷一第38頁；本院卷第154頁至第15
5頁），並核與證人蘇均峰於警詢時所證述被告為警查獲之過程情形一致（見偵卷第28頁至第29頁），復有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片各1份附卷足憑（見偵卷第37頁至第41頁、第46頁至第54頁），是此部分事實堪以認定。
（二）又扣案如附表編號一所示之物，經送法務部調查局進行鑑定，鑑定結果均含第一級毒品海洛因成分，其中編號1至
5粉塊狀檢品5包，合計淨重46.13公克，驗餘淨重46.0
6公克，純度64.49％，純質淨重29.75公克；編號6至
8粉末檢品3包，合計淨重1.18公克，驗餘淨重1.13公克，純度56.11％，純質淨重0.66公克，合計本案海洛因純質淨重30.41公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年4月24日調科壹字第10423009850號鑑定書可考（見偵卷第112頁）；扣案如附表編號二所示之物，經送內政部警政署刑事警察局進行鑑定，鑑定結果均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，其中編號1、2、5、6經檢視均為黃色晶體，驗前總毛重共271.78公克，總淨重260.18公克，隨機抽取編號1鑑定，取0.71公克鑑定用罄，純度約97％，依據抽測純度值，推估編號1、2、5、6之驗前總純質淨重約252.37公克，另編號3、4、7、8、9經檢視均為白色晶體，驗前總毛重65.77公克，總淨重41.2
9公克，隨機抽取編號7鑑定，取0.50公克鑑定用罄，純度約98％，依據抽測純度值，推估編號3、4、7、8、
9之驗前總純質淨重約40.46公克，則有內政部警政署刑事警察局104年3月31日刑鑑字第1040024266號鑑定書在卷足佐（見偵卷第109頁至第110頁），從而，被告經警查扣如附表編號一、二所示之物，分別係屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而扣案之海洛因8包合計淨重47.31公克，純質淨重30.41公克，驗餘淨重47.1
9公克；扣案之甲基安非他命9包，驗前總毛重共計337.55公克，淨重合計301.47公克，純質淨重共約292.83公克，驗餘淨重300.26公克等情，亦可認定。
（三）至被告固於本院審理時辯以：扣案之海洛因、甲基安非他命並非全為伊向「俊哥」所購買，當天伊身上本來就有一點點的海洛因、甲基安非他命云云。惟被告迭於警詢、偵查及原審準備程序均就扣案之第一級毒品海洛因8包、第二級毒品甲基安非他命9包，係伊於上開時、地向「俊哥」所購得等節供明在卷（見偵卷第16頁、第100頁至第10
1頁；原審卷一第38頁），則被告上開所辯已難遽採，況被告於本院審理時亦無法明確陳述或指認其所辯身上原存有之毒品數量為何或係何包扣案毒品，是應以被告於警詢、偵查及原審準備程序所為之前揭供述為可採，而認被告係於上開時、地，以24萬5千元之代價，向「俊哥」同時購入扣案之第一級毒品海洛因8包、第二級毒品甲基安非他命9包。
（四）再者，觀諸前開扣押物品目錄表、扣案毒品照片（見偵卷第39頁至第40頁、第47頁），可知扣案如附表編號一所示海洛因8包，毛重分別為17.6、24.20、6.06、0.66、0.
66、0.60、0.58、0.4公克；如附表編號二所示甲基安非他命9包，毛重各為205.34、35.60、30.36、14.28、
21.72、9.14、18.52、1.42、1.18公克，而見扣案毒品係經分成重量約數10公克以上、10餘公克以上及1公克以下之大小不一之包裝方式，而此亦核與被告於原審、本院審理時所供海洛因、甲基安非他命之施用數量均有未合（詳如後述），已可認扣案毒品顯非以被告所述每日之吸食劑量分裝。況被告為警查獲時，同時扣得如附表編號三、
四、五所示電子磅秤1台、分裝袋80只、帳冊1本（見偵卷第41頁），而帳冊其中亦多有記載「半女」、「半男」、「1女」、「1男」、「1/4男」、「1/4女」、「1/
8男」、「1/8女」等內容，有帳冊內頁照片在卷可稽（見偵卷第50頁至第54頁），此部分記載方式，尚核與毒品交易時買賣雙方為避免檢警查緝，慣以「男」、「女」等暗語代稱海洛因、甲基安非他命等不同種類毒品之情節相合，且上開扣案物品均為被告所有，業據其於警詢、偵訊時供承不諱（見偵卷第12頁、第101頁），衡常倘被告購買扣案之海洛因、甲基安非他命僅係為供己施用，實無由需將電子磅秤及連同大量分裝袋均隨身攜帶，而此舉反與毒品賣家為伺機出售所持有毒品，故需隨身攜帶電子磅秤連同大量分裝袋、及將毒品依不同重量規格分裝之經營模式相同，稽此，堪認被告應係一次販入大量海洛因及甲基安非他命後，再行分裝成數個不同重量之包裝，而其目的係為販賣毒品給不同需求之購毒者，是被告同時購入扣案之第一級毒品海洛因8包、第二級毒品甲基安非他命9包時，係基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意甚明。
（五）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，販賣毒品未遂被查獲者，因行為階段、逃避查察乃至員警辦案積極程度等因素影響，所能查得之相關證據未必一應俱全，有已對外尋覓買家，而可查得與購毒者之聯繫紀錄者，亦有未及尋覓買家，僅查得供販賣所用之大量毒品、電子磅秤、分裝袋者，此均為審判實務上所常見。而據前述，被告於購入毒品之初，既係為供販賣之用，且被告曾有多次毒品之前科紀錄，詳如前述，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，職是，被告主觀上具有營利之意圖，應可認定。
（六）被告雖辯稱：伊向「俊哥」購買海洛因、甲基安非他命係為供己施用，伊擔心毒品用量大會不夠，且一次購買數量大毒品，價格會比較便宜云云。然以：
（１）依據醫藥文獻顯示正常人施用海洛因一般劑量，為每4小時施用5至10毫克，其最低致死劑量為200毫克，倘以香菸方式吸食，一般菸吸吸食者劑量為15至25毫克，重度菸吸吸食者劑量為20至30毫克，作用均可維持3至5小時；甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克，有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函、97年7月23日管檢字第0970007086號函各1份附卷足佐（見原審卷一第15
1頁、第152頁），可知人體單日施用海洛因、甲基安非他命之數量應屬有限。而被告於原審準備程序時先稱其每日施用海洛因約1、2公克，甲基安非他命約5、6公克云云（見原審卷一第136頁）；後於原審審理時稱每日施用海洛因約2、3公克，甲基安非他命約4、5公克云云（見原審卷二第20頁反面），嗣於本院審理時則稱每日施用海洛因約2、3公克，甲基安非他命約5、6公克云云（見本院卷第157頁），足見被告就其每日施用毒品之數量前後供述不同，已難逕採。況本案查獲之海洛因純度約為64.49％、56.11％；甲基安非他命純度約為97％、98％，倘以上開毒品純度較低者為準（即海洛因56.11％、甲基安非他命97％），並取被告前揭所稱最小用量（即海洛因每日1公克、甲基安非他命每日4公克）分別估計，則被告自稱每日施用海洛因用量竟高達561毫克（計算式：1公克×1000《換算為毫克》×56.11％＝561，小數點以下均捨去，下同）；甲基安非他命用量則高達3,880毫克（4公克×1000×97％＝3880），均顯逾前揭文獻所示每次使用劑量及致死劑量甚多，是難認被告上開所供情節符實可採。
（２）復佐以被告於警詢時供述其施用海洛因、甲基安非他命分別係以摻入香菸、置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式為之（見偵卷第17頁），並以本案查獲之海洛因總純質淨重30.41公克即30,410毫克，暨以上開函文所載之劑量為準，倘被告為一般菸吸吸食者，推估可供其使用約1,216至2,
027次（計算式：30410÷15＝2027；30410÷25＝1216）；倘被告為重度吸食者，可供其使用約1,013至1,520次（計算式：30410÷20＝1520；30410÷30＝1013）；倘以每4小時施用5至10毫克為計算基準，可供使用約3,
041至6,082次（計算式：30410÷5＝6082；30410÷10＝3041），若認被告每隔4小時即施用1次而不間斷（即每日施用6次），可推估使用天數約506至1,013日（3041÷6＝506；6082÷6＝1013）。至本案查獲之甲基安非他命總純質淨重292.83公克即292830毫克，以每日使用劑量2.5至25毫克計算，可推估使用天數約11,713至117,132日（計算式：292830÷2.5＝117132；292830÷25＝11713），縱認被告為重度吸食者，以每日最低致死劑量為1公克即1000毫克計算，亦可供其施用292日（000000÷1000＝292），足見被告持有之海洛因、甲基安非他命總數量甚多，尤以甲基安非他命之純度極高，可供單一個人施用之日數已可達數十年，顯非一般施用者為滿足自身毒癮所會持有之情形。
（３）況被告於警詢時係供承其家庭經濟狀況為勉持一情（見偵卷第9頁），可見被告經濟狀況並非寬裕，倘被告僅係欲購買毒品供己施用，則是否需一次支付24萬5千元購入大量且純度甚高之毒品，已非無疑，再參以施用毒品者為避免增加遭查緝之風險，通常僅購入少量、便於即時施用之毒品，且海洛因、甲基安非他命均屬結晶物，倘保存、置放稍有不當，即有受潮、變質之可能，被告竟甘冒遭警查緝及毒品受潮、變質之風險，而同時以鉅額金錢，一次購入扣案如附表編號一、二所示大量、純度甚高之海洛因、甲基安非他命，亦與單純供己施用者之購入毒品常情有間，據此，益徵被告所辯扣案海洛因、甲基安非他命均係為供己施用云云，難以採信。
（七）辯護意旨復辯以：上開行政院衛生署管制藥品管理局函文倘若是一般人施用毒品之數量，顯然不應將其結論直接適用於被告，自應個案調查而非引用統計數據。況施用毒品耐受性數據與販賣毒品以營利之意圖並無關聯，而本案並無直接或間接證據可認被告有販賣以營利意圖等詞。惟被告同時購入扣案之第一級毒品海洛因8包、第二級毒品甲基安非他命9包時，應係基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意，並具有營利之意圖等節，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，而非僅憑上開行政院衛生署管制藥品管理局函文所示施用毒品耐受性數據。況前揭行政院衛生署管制藥品管理局函文所示內容，既有醫藥文獻相關資料為據，自屬有憑可採為推論被告施用毒品所需數量及耐受量之參考。職是，辯護意旨所辯各節，亦非足採，自無從逕執為被告有利之認定。
三、綜上所述，被告及其辯護人前開所為之辯解，均無足取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按毒品危害防制條例之立法目的，旨在防制毒害蔓延，維護國民身心健康，同條例第四條第1項至第4項之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，已足以彰顯其犯意之確實性與遂行性，並對法律所保護之國民身心健康，產生直接之危險，自應非難。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散布結果而該當於販賣既遂之構成要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院
102年度台上字第1183號判決意旨參照）。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
三、公訴意旨雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌，然據前述，被告係意圖營利，基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意，同時販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而已著手實行販賣第一級、第二級毒品之犯行，欲伺機賣出，惟尚未賣出，即為警查獲，則檢察官認被告應論以意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌，尚有未合，然因基本社會事實同一，且原審、本院已告知相關罪名（原審卷二第20頁；本院卷第126頁、第150頁），無礙被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
四、被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，均為販賣第一、二級毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪。
五、被告意圖營利，以一販入行為，同時販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而觸犯販賣第一級、第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。
六、查被告前有如事實欄一所示之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重以外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
七、被告業已著手於販賣第一級、第二級毒品犯罪之實行，然因未及賣出，即為警查獲而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
八、末查，本件被告係經查獲販賣第一級毒品未遂，然販賣第一級毒品之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌本件被告販入第一級、第二級毒品後，未及賣出即為警查獲，其販賣未遂行為所造成危害社會之程度，與多次、大量出售第一級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第一級毒品未遂科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為販賣第一級毒品未遂罪行，依刑法第59條規定酌量遞減其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）原判決雖於理由欄內敘明「扣案如附表編號三、四、五所示電子磅秤1台、分裝袋80只、帳冊1本，業據被告供承為其所有（見偵卷第12頁），本院綜核全案事證，認電子磅秤及分裝袋應係被告用以秤量、分裝毒品之工具，帳冊則用於記載販毒數量及所得，均屬預備供本案販賣第一級、第二級毒品未遂犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。」，而於主文欄為「扣案如附表編號三至五所示物品均沒收。」之諭知，然原判決於事實欄就此部分事實並未予以認定，尚有未合。
（二）按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。而據前述，被告於上開時、地，同時販入如附表編號一、二所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，惟未及賣出，即於同日為警查獲，其販賣毒品未遂行為對社會造成危害程度，相較於一般販賣毒品行為尚屬較輕，則認原審判決被告犯販賣第一級毒品未遂罪，量處有期徒刑16年，併科罰金120萬元，尚屬過重，客觀上要非適當，而有違罪刑相當之原則，亦有未洽。
二、被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命對於人體健康戕害甚鉅，竟為本件販賣毒品未遂犯行，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害，兼衡被告高中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第9頁被告調查筆錄），及被告之犯後態度、素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
伍、沒收部分：
一、相關法律之修正
（一）查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第
2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，為本案被告沒收之依據。
（二）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
（三）第一、二級毒品固屬修正後刑法第38條第1項所規定之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收。惟毒品危害防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑法之特別法，故倘毒品危害防制條例就毒品相關犯罪及沒收設有規定，自應優先適用之。是毒品危害防制條例第18條於105年6月22日修正公布，自同年7月1日施行，其修正目的乃為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，為使毒品犯罪沒收繼續適用毒品危害防制條例第18條之規定始為此呼應之修正。由此益徵毒品危害防制條例第18條就毒品沒收之規定，係刑法沒收專章之特別規定。從而，就毒品之沒收，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條之規定。
（四）又刑法修正後，有關犯罪物之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2項至第4項，而修正後刑法第38條第2項至第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。
二、本案之沒收
（一）扣案如附表編號一、二所示之第一級、第二級毒品（重量詳如附表編號一、二數量欄所示），為被告犯販賣第一級、第二級毒品未遂犯行所查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。至鑑驗耗損之第一級、第二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
（二）又扣案之電子磅秤1台、分裝袋80只、帳冊1本（即如附表編號三至五所示），係被告所有，業據被告於警詢時供承在卷（見偵卷第12頁），且上開電子磅秤、分裝袋、帳冊，均屬預備供本案販賣第一級、第二級毒品未遂犯行所用，詳如前述，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
（三）至扣案之81萬2千元、行動電話5支，雖係被告所有之物，然均與本案被告所為販賣第一級、第二級毒品未遂犯行無直接關聯，且尚乏證據足認係供被告犯本件之罪所用或犯本件之罪預備之物，或因本件犯罪所生之物，爰均不予宣告沒收。另扣案之吸食器1顆及分裝管1支，則係供被告另案吸食甲基安非他命所用，業經原審法院以104年度審易字第2113號判決宣告沒收在案，亦與本案無關，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第38條第2項前段，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國107年4月10日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國107年4月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────┼─────────┤│一│第一級毒品海洛因│8包（合計淨重47.3││││1公克，純質淨重共││││30.41公克，驗餘淨││││重47.19公克）│├──┼───────────┼─────────┤│二│第二級毒品甲基安非他命│9包（合計淨重301.││││47公克，純質淨重共││││292.83公克，驗餘淨││││重300.26公克）│├──┼───────────┼─────────┤│三│電子磅秤│1台│├──┼───────────┼─────────┤│四│分裝袋│80只│├──┼───────────┼─────────┤│五│帳冊│1本│└──┴───────────┴─────────┘