臺灣高等法院106年度上易字第1199號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1199號民事判決

裁判日期：民國107年04月10日

裁判案由： 塗銷地 上權登記

臺灣高等法院民事判決
106年度上易字第1199號106年度上易字第1200號上訴人 夏恒修 訴訟代理人 廖振洲 律師複代理人 吳聖平 律師上訴人劉 陳美枝 訴訟代理人 蕭維德 律師複代理人 郭驊漪 律師被上訴人 陳其峻
林 陳花蘭 陳清林 陳慶輝 上四人訴訟代理人 陳金來 被上訴人 陳冠如
陳佳慧 梁錦堂 梁清雲 梁正義 何 陳阿梅 兼上二人訴訟代理人 陳寶琴 被上訴人 魏文譚
魏明霞 魏志強 魏志山 曹 陳燕鳳 梁美惠 兼上一人訴訟代理人 陳紅續 被上訴人 謝玟伶
謝怡文 謝淑敏 兼上三人特別代理人 謝賴輝 被上訴人 陳其春
陳清海 兼上二人訴訟代理人 陳其川 被上訴人 陳陵通
陳清隆 陳榮潭 陳寶貴 兼上七人訴訟代理人 陳陵錫 上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國106年6月22日、106年9月22日臺灣士林地方法院104年度訴字第371號第一審判決提起上訴，本院於107年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人 劉陳美枝 、夏恒修各自負擔。
事實及理由
一、程序方面
（一）按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論；命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判，民事訴訟法第205條第1項、第2項規定可稽。本件上訴人即被上訴人夏恒修（下稱上訴人夏恒修）向原審起訴請求上訴人即被上訴人劉陳美枝（下稱上訴人劉陳美枝）、被上訴人 林陳花蘭 、陳其峻、陳清林、陳慶輝（以上4人，下合稱林陳花蘭等4人）、梁正義、梁清雲、陳寶琴、 何陳阿梅 、梁錦堂、 魏文潭 、魏明霞、魏志強、魏志山、 曹陳燕鳳 、陳紅續、陳冠如、陳佳慧、梁美惠、謝賴輝、謝玟伶、謝怡文、謝淑敏（以上18人，下合稱梁正義等18人）、陳其春、陳清海、陳其川、陳陵通、陳清隆、陳榮潭、陳寶貴、陳陵錫（以上8人，下合稱陳其春等8人）應分別就坐落於新北市○○區○○○○○段○○○○號之1、第106號之2土地上之被繼承人 陳方 、 陳秀英 、 陳祓 進及 陳樹生 所遺地上權辦理繼承登記後，塗銷各該地上權登記，經原審以104年度訴字第371號塗銷地上權登記事件受理後，原審先於民國106年5月11日就上訴人陳美枝及被上訴人林陳花蘭等4人、梁正義等18人受請求部分行言詞辯論程序，並於同年6月22日宣示判決，復於106年8月31日就被上訴人陳其春等8人受請求部分行言詞辯論程序，並於同年9月22日宣示判決，上訴人夏恒修、劉陳美枝分別就其受有不利判決部分不服提起上訴，經本院分別以106年度上易字第1199號、第1200號塗銷地上權登記事件受理在案，本院認上開二事件既原係上訴人夏恒修於原審審理時同一訴訟內之主張，爰參酌上開法文，於107年3月27日行言詞辯論程序時諭知合併辯論（見本院第1199號案卷第137頁背面），並為合併裁判，先予敘明。
（二）被上訴人陳冠如、陳佳慧、梁錦堂、梁清雲、魏文譚、魏明霞、魏志強、魏志山、曹陳燕鳳、謝玟伶、謝怡文、謝淑敏、謝賴輝，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造 辯論而為判決。
二、上訴人夏恒修主張：坐落於新北市○○區○○段○○○段○000號之1、第106號之2土地（下合稱系爭土地）為其所有，而其上設有附表所示之地上權。上訴人劉陳美枝為地上權人陳方之繼承人；被上訴人林陳花蘭等4人為地上權人 陳祓進 之繼承人；被上訴人梁正義等18人則為地上權人陳秀英之繼承人或再轉繼承人；被上訴人陳其春等8人為地上權人陳樹生之繼承人。陳方在系爭土地上興建新北市○○區○○段○○○段00○號建物（建物面積45.59平方公尺，下稱系爭第39號建物）；地上權人 陳拔進 、陳秀英與陳樹生興建新北市○○區○○段○○○段00○號建物（建物面積134.51平方公尺，下稱系爭第38號建物），於38年設定與建物相同面積之地上權、39年辦理建物登記，可證上開地上權設定目的是為供系爭建物坐落基地使用，惟系爭地上權自38年間設定迄今已逾65年，系爭建物年久失修、老舊不堪，且地上權人及其繼承人均未給付地租，地價稅亦由上訴人取得系爭土地後繳交，為此請求上訴人劉陳美枝及被上訴人等應分別就附表所示地上權辦理繼承登記，並請求法院依民法第833條之1、第767條第1項規定宣告終止系爭地上權，上訴人劉陳美枝及被上訴人等應將系爭地上權塗銷。又縱認系爭建物與複丈成果圖及現場勘查狀況之建物同一，亦請酌定地上權存續期間為一年等語，並上訴及答辯聲明為：（一）原判決廢棄；（二）先位聲明：1.兩造間就辦理繼承登記後如附表一所示之地上權准予終止；2.上訴人劉陳美枝及被上訴人等應將上開地上權登記塗銷。（三）備位聲明：兩造間就辦理繼承登記後如附表所示之地上權存續期間為一年；（四）上訴人劉陳美枝之上訴駁回（按上訴人夏恒修於原審起訴時，係請求上訴人劉陳美枝及被上訴人等就系爭地上權辦理繼承登記，並先位請求法院終止系爭地上權後，上訴人劉陳美枝及被上訴人等應塗銷系爭地上權，備位聲明請求法院酌定系爭地上權之存續期間。嗣經原審審理結果，除判命上訴人劉陳美枝及被上訴人等應就系爭地上權辦理繼承登記，及定系爭地上權之存續期間自判決確定之日起7年外，駁回上訴人夏恒修其餘請求，除上訴人夏恒修、劉陳美枝分別就其受不利判斷部分不服提起上訴外，其餘被上訴人等未就其受不利判決部分提起上訴或附帶上訴，是以原判決除上訴人前開聲明上訴部分外，其餘部分均業已確定，不在本院審理範圍內）。
三、上訴人劉陳美枝則以：其父已合法行使優先承購權，上訴人夏恒修與原地主以通謀虛偽意思表示為贈與方式移轉，隱藏真正買賣關係，損害劉陳美枝之父之權利。故依土地法第104條規定，上訴人夏恒修不得以系爭土地所有權人向上訴人劉陳美枝主張權利，且其為權利濫用並違反誠信原則。又系爭第39號建物為上訴人劉陳美枝一家世代居住，建物從未滅失且僅就建物進行修繕與補強以維持居住安全之必要，其建物現況良好，系爭地上權成立之目的仍持續存在。且原審囑託之鑑定報告書，亦研判只要建物尚屬堪用狀態，耐用年限則尚無期限值，故上訴人夏恒修請求終止地上權自無理由。再者，上訴人夏恒修長期不行使權利，致劉陳美枝相信地上權約定照舊，進而為系爭第39號建物相關修繕、補強之信賴投資行為，已符合權利失效要件，上訴人夏恒修取得系爭土地所有權多年後始提起訴訟之行為，有違誠信原則構成權利濫用。退步言之，考量上訴人劉陳美枝世代居住及居住情感，請求酌定10年至15年以上之地上權存續期間等語置辯。並上訴及答辯聲明：（一）原判決不利於上訴人劉陳美枝部分廢棄。（二）前開廢棄部分，上訴人夏恒修在第一審之訴駁回。（三）上訴人夏恒修上訴之訴駁回。
四、被上訴人林陳花蘭、陳其峻、陳清林、陳寶琴、陳紅續、何陳阿梅、陳慶輝、梁正義則以：
系爭第38、39號建物還存在，並未滅失，門牌號碼新北市石門區楓林13號現為被上訴人陳其峻一家使用、門牌號碼新北市石門區楓林14號現為被上訴人陳寶琴一家使用，設定地上權目的始終存在，且系爭建物經原審囑託之鑑定報告書，可知仍可使用。上訴人夏恒修請求終止系爭地上權，洵屬無據等語資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
五、被上訴人梁清雲未於言詞辯論期日到庭，亦未於本院審理時提出任何書狀，惟據其於原審之陳述略謂：
地上權人陳秀英早於4年10月6日，即已興建系爭第38號建物，遲至38年間土地所有人始出面主張所有權之權利，雙方始設定地上權以解決房屋供居住使用之需求。系爭第38號建物因另一地上權人陳樹生已無子孫設籍，故將建物打通合併使用。系爭第38號建物自建造至今，僅整修過屋頂將材質改為石棉瓦，並以紅磚補強結構，牆壁及梁柱均為舊有，未曾增建或縮減，且被上訴人現仍設籍居住其內，並無地上權成立目的不存在之情形。且上訴人夏恒修援引「固定資產耐用年數表」作為系爭地上權存續期間之依據，顯不符實情，如定本件地上權存續期間，應先以20年期間為度，再依實際使用狀況決定是否再居住，始符合民法第833條之1立法意旨。另原審囑託之鑑定報告書就系爭第38號建物部分亦研判尚屬堪用狀態等語，資為抗辯。
六、被上訴人魏文譚、魏明霞、魏志強、魏志山、曹陳燕鳳、未於言詞辯論期日到庭，亦未於本院審理時提出任何書狀，惟據其於原審陳述略謂：不同意上訴人夏恒修請求等語，資為抗辯。
七、被上訴人陳冠如、陳佳慧、梁美惠、梁錦堂、謝玟伶、謝怡文、謝淑敏、謝賴輝未曾於原審及本院審理時到場或提出書狀為任何聲明或陳述。
八、被上訴人陳其春等8人：上訴人夏恒修與原地主為通謀虛偽意思表示之贈與行為，規避通知地上權人優先購買權之脫法行為，況上訴人夏恒修於取得系爭土地33年後始向被上訴人陳其春等8人主張權利，其請求權亦早已罹於民法第125條15年時效而消滅，實屬權利濫用並違反誠信原則。且上訴人夏恒修稱為發揮土地經濟效用，保障所有權人利益等語，亦未見其向政府正式提出發展何種企業之開發計畫，而符合民法第833條之1立法目的。
又被上訴人之祖先居住於系爭土地已有百年以上，並有合法之門牌及戶籍登記，並非違建，且系爭建物仍存在而未滅失，設定地上權目的始終存在，鑑定報告書亦註明系爭建物存續期間之安全性無虞，上訴人夏恒修請求終止系爭地上權，要屬無據等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
九、兩造不爭執之事項（見本院106年度上易字第1199號卷一第265頁至266頁)：
（一）系爭第106號之1土地，上訴人夏恒修於70年11月9日因贈與原因登記為所有權名義人後，第106號之1土地於87年12月31日逕為分割為第106號之1（面積2150平方公尺）、第106號之2（面積52平方公尺）﹝見原審104年度士調字第26號卷（下稱原審士調卷）第25、28頁﹞。
（二）上訴人劉陳美枝為第三人陳方之繼承人；被上訴人林陳花蘭等4人為第三人陳祓進之繼承人；被上訴人梁正義等18人則為陳秀英之繼承人或再轉繼承人；被上訴人陳其春等8人為陳樹生之繼承人（見原審士調卷第52、54、55、55之1頁）。
（三）坐落於系爭土地上第38號建物（面積為134.51平方公尺），係4年10月6日建築完成，門牌號碼原為台北縣○○鄉○○村○○路○號，嗣於99年12月25日經行政區調整為新北市石門區楓林13號、14號。又訴外人陳祓進、陳秀英、陳樹生於00年0月0日以贈與原因取得上開建物所有權應有部分各1/3，並於38年間以收文字號38年石門000748號在系爭土地上設定未定期限、權利範圍134.51平方公尺之地上權，並由陳祓進、陳秀英、陳樹生各按應有部分1/3比例維持共有；另陳祓進、陳秀英、陳樹生亡故後，被上訴人林陳花蘭等4人及被上訴人梁正義等18人、被上訴人陳其春等8人迄今均未就上開建物及地上權辦理繼承登記（見原審士調卷第26、27、29、30、41頁、原審卷二第84頁至86頁、第98頁）。
（四）坐落於系爭土地上第39號建物（面積49.59平方公尺），為訴外人陳方於4年10月6日興建完成，門牌號碼原為台北縣○○鄉○○村○○路○號，嗣於99年12月25日經行政區調整為新北市石門區楓林12號。又其於38年間以收文字號38年石門000764號在系爭土地上設定未定期限、權利範圍
49.59平方公尺之地上權。另陳方亡故後，上訴人劉陳美枝迄今未就上開建物及地上權辦理繼承登記（見原審士調卷第26、29、42頁、原審卷二第84頁、第304頁）。
十、上訴人夏恒修主張系爭地上權係按第38號、第39號建物興建完成後所占用之面積而設定，顯見系爭地上權設定目的是為供上開建物坐落基地使用，惟上開建物前經原審現場履勘測量結果，已與該建物辦理保存登記時所載之建材、面積均不相同，足見第38號、第39號建物早已滅失，現存於系爭土地上之建物為嗣後興建，是應認系爭地上權成立目的已不存在，請求法院依民法第833條之1規定宣告終止系爭地上權後，上訴人劉陳美枝及被上訴人等將系爭地上權登記塗銷；如法院認不應終止，亦請將系爭地上權期間酌定為一年等語，此為上訴人劉陳美枝及被上訴人所否認，經查：
（一）按民法物權編施行法第13條之1規定：「修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」；又地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，亦為民法第833條之1所明定。
究其立法理由係認：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。是舉凡未定期間之地上權，或地上權約定存續期間逾20年，或地上權成立之目的已不存在時，地上權之存續已難發揮其經濟效用，為兼顧土地所有人之利益，土地所有人均得依前開規定請求法院終止地上權或酌定地上權之存續期間。本件系爭地上權為不定期限之地上權，且係於民法第833條之1施行前設定，惟揆諸上開施行法規定，民法第833條之1規定於系爭地上權仍有適用餘地，先予敘明。
（二）第按稱普通地上權者，謂以在他人土地上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條規定可稽。本件系爭土地上自38年間起，即經其所有權人為訴外人陳方、陳祓進、陳秀英及陳樹生設定附表所示之未定期限地上權，迄今存續期間固已逾65年，惟系爭第38號建物係4年10月6日建築完成（面積為134.51平方公尺），陳祓進、陳秀英、陳樹生於00年0月0日以贈與原因取得該建物所有權應有部分各1/3後，於38年間以收文字號38年石門000000號在系爭土地上設定未定期限、權利範圍134.51平方公尺之地上權，並由陳祓進、陳秀英、陳樹生各按應有部分1/3比例維持共有；而第39號建物為陳方於4年10月6日興建完成（面積49.59平方公尺）後，於38年間以收文字號38年石門000764號在系爭土地上設定未定期限、權利範圍49.59平方公尺之地上權，已如前述，顯見系爭地上權之設定，係以地上權人在系爭土地上有建築物，而得占有使用建築物所在基地部分之系爭土地為其設定目的。第三人陳方、陳祓進、陳秀英、陳樹生亡故後，上訴人劉陳美枝及被上訴人等分別因繼承、再轉繼承關係繼受取得系爭地上權及第39號、第38號建物之所有權後，第38號建物現由被上訴人陳其峻及其家屬居住使用，第39號建物則由上訴人劉陳美枝之弟 吳成福 及家人居住使用等情，業據原審104年6月1日現場勘驗無誤（見原審卷二第53頁至57頁），此外，系爭第38號、第39號建號經原審囑請臺北市結構工程工業技師公會鑑定結果，認定：上開建物之結構尚屬堪用狀態，尚無不堪使用情形等語，此亦有該會以105年6月7日（105）北結師銘（十二）字第1050479號函檢送之鑑定報告書附卷可憑（見原審卷三第129頁），堪認系爭地上權以於系爭土地上有建物存在、利用之目的尚未消滅，從而，上訴人夏恒修主張系爭地上權之設定之目的已不存在，而請求終止系爭地上權，及請求上訴人劉陳美枝、被上訴人等塗銷系爭地上權，即非有據，不應准許。
（三）上訴人夏恒修雖以系爭第38號、第39號建物前經原審於上開期日履勘時囑請新北市淡水地政事務所測量結果，第38號建物中，坐落於第106號之1及第105號土地上之楓林13號部分，現為加強磚造平房，面積46平方公尺）；坐落於第106之1號、第105號、第105號之64土地上之楓林14號部分，則為部分磚造平方及部分鋼架平房，面積為47平方公尺；而第39號建物現為加強磚造平房，坐落於第106號之1、第105號、第171號土地上，面積為196平方公尺，顯與第38號、第39號辦理保存登記時所載之建材為土造、面積各為134.51平方公尺（第38號）、49.59平方公尺（第39號）不同，足見原第38號、第39號建物早已滅失，而主張系爭地上權成立目的已不存在云云，惟地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，民法第841條規定可稽。又普通地上權，係以在他人土地上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，已如前述，準此，地上權既係以使用他人土地為目的，縱使其上之建築物、工作物有滅失情形，依民法第841條規定其地上權仍不因而消滅，是以上訴人夏恒修主張系爭第38號、第39號建物業已滅失，系爭地上權目的業已不存在云云，洵無足採。
（四）本件系爭土地上之系爭地上權設定時未定有存續期限，而自38年間設定時起迄今，其存續期間已近70年；又於系爭地上權存續期間內，原地上權人陳方、陳祓進、陳秀英、陳樹生及其繼受人即上訴人劉陳美枝、被上訴人等未曾就使用第38號、第39號建物所在之系爭土地，為任何代價之支付，而上訴人夏恒修於70年間依贈與原因（關於上訴人夏恒修是否以與原地主通謀虛偽取得系爭土地之爭執，後敘之）取得後，關於系爭土地應繳納之稅捐均由上訴人夏恒修負擔，業為兩造所不爭執，準此以觀，第38號、第39號建物所在之系爭土地，其使用利益與義務負擔顯係處於長期分離之狀態，若容認此等狀態無期限繼續存在，無異致令上訴人夏恒修就上開土地部分之所有權內容空洞、形骸化，堪認系爭地上權人與系爭土地所有權人間權益關係，已陷於失衡情形而有調整必要，是上訴人夏恒修請求本院依民法第833條之1規定，就系爭地上權酌定存續期間，應認有據。茲審究系爭地上權之設定，係以地上權人在系爭土地上有建築物，而得占有使用建築物所在基地部分之系爭土地為其設定目的，系爭第38號、第39號建物前經原審於上開期日履勘時囑請新北市淡水地政事務所測量結果，第38號建物中，坐落於第106號之1及第105號土地上之楓林13號部分，現為加強磚造平房，面積46平方公尺；坐落於第106之1號、第105號、第105號之64土地上之楓林14號部分，則為部分磚造平方及部分鋼架平房，面積為47平方公尺；而第39號建物現為加強磚造平房，坐落於第106號之1、第105號、第171號土地上，面積為196平方公尺，目前均作為住家使用；另上開建物，前經原審囑請臺北市結構工程工業技師公會為鑑定結果，楓林12號（即第39號建物）部分：為地上一層建築物，研判前側房屋為鋼樑及鋼骨混凝土柱組成之鋼造，屋頂外覆彩色鋼板之構造物；楓林13號部分（即第38號建物之一部）：為地上一層建築物，研判房屋為磚造，屋頂外覆彩色鋼板之構造物；楓林14號部分（即第38號建物之一部）：為地上一層建築物，研判房屋為磚造，屋頂外覆石棉瓦之構造物，鑑定結果研判均尚屬堪用狀態，尚無不堪使用情形〔亦有該會以105年6月7日（105）北結師銘（十二）字第1050479號函檢送之鑑定報告書附卷可憑〕；暨上訴人劉陳美枝及被上訴人等在上訴人夏恒修提起本件訴訟前，原均得基於系爭地上權為無存續期限，信賴永久使用系爭土地，今第38號、第39號建物現既均處於堪用狀態，且均供住家使用，於酌定系爭地上權後續存續期間自不宜過於短暫，應賦予上訴人劉陳美枝及被上訴人等暨現實利用上開建物之人有相當時間重新審視、調整關於系爭38號、第39號建物及其基地之利用計劃等情，爰酌定系爭地上權之存續期間以7年為宜。又民法第833條之1規定關於酌定地上權存續期間之請求，係由法院變更原物權之內容，在性質上為形成之訴，應以形成判決為之，是關於前揭地上權存續期間之變更，自應以形成判決生效即本件判決確定時起算。
（五）上訴人劉陳美枝及被上訴人等雖抗辯系爭第38號、第39號建物既經鑑定結果無不能使用，且如經定期、適當維護，並無堪用年限，若將地上權存續期間定為7年顯然過短等語，惟法院依民法第833條之1酌定地上權存續期間，固應斟酌當事人之聲明、利益為綜合判斷，然不受其聲明之拘束。況「地上權人之工作物為建築物者，如地上權因存續期間屆滿而消滅，地上權人得於期間屆滿前，定一個月以上之期間，請求土地所有人按該建築物之時價為補償。但契約另有約定者，從其約定。土地所有人拒絕地上權人前項補償之請求或於期間內不為確答者，地上權之期間應酌量延長之。地上權人不願延長者，不得請求前項之補償。第一項之時價不能協議者，地上權人或土地所有人得聲請法院裁定之。土地所有人不願依裁定之時價補償者，適用前項規定。依第二項規定延長期間者，其期間由土地所有人與地上權人協議定之；不能協議者，得請求法院斟酌建築物與土地使用之利益，以判決定之。前項期間屆滿後，除經土地所有人與地上權人協議者外，不適用第一項及第二項規定。」民法第840條規定可稽。本件系爭地上權原為未定存續期間，經本院依民法第833條之1規定酌定存續期間，為自本件確定判決確定時起算7年，已如前述，則系爭地上權於本件確定判決時已變更為定有存續期限之地上權，準此，第38號、第39號建物將來於系爭地上權存續期間屆至後，若仍具相當經濟價值，自得依上開規定請求系爭土地所有權人按建物時價為補償，是上訴人劉陳美枝及被上訴人等關於第38號、第39號建物之權益，應仍可藉此獲致相當保障。
（六）上訴人劉陳美枝及被上訴人等另抗辯：上訴人夏恒修與原地主間係假贈與真買賣而取得系爭土地之所有權，以規避地上權人之優先購買權，上訴人夏恒修關於本件權利之行使違反誠實信用，且為權利濫用；另其自70年間取得系爭土地所有權後逾35年始提起本件訴訟，依權利失效原則亦不得再為本件主張云云，並舉以證人 吳成國 於原審106年1月13日行言詞辯論時之證述及兩造於104年10月27日會談之錄音譯文為證，惟：
1.證人吳成國為上訴人劉陳美枝之弟弟，其所為之證述能否遽予採信，已值商榷。再者，證人吳成國於原審上開期日係證述：「（上訴人劉陳美枝請求訊問：前地主是否向證人詢問購買土地問題？）有，跟我爸講，地主在我30歲時和我爸說將來若要用的話再蓋房子和我換房子，我爸說住那麼多代要跟他買地，後來不了了之。」、「姓江說要賣地，姓夏要我爸幫他蓋章，以後要用地他要蓋房子和我們交換房子」、「若將來要用地才會蓋新屋交換舊屋」、「因為江姓地主要賣全部土地，但是我爸只要買所住建地，所以談不攏」、「姓江（地主）說要賣姓夏50萬」等語（見原審卷三第351頁背面至353頁），然上訴人夏恒修係於70年11月9日以贈與原因取得系爭土地，而證人吳成國係00年出生，其見聞上開事實時已是74年，原地主豈有於所有權移轉登記予上訴人夏恒修後4年，向證人吳成國父親商談系爭土地買賣事宜之理，證人吳成國上開證述顯有疵累，無堪採信。又上訴人劉陳美枝雖抗辯證人吳成國關於時間陳述之若干錯誤，應係受時間經過達30餘年，已不復記憶云云，但證人吳成國於原審是日程序時亦證述：「（上訴人夏恒修訴訟代理人請求訊問：姓江說一甲地50萬，你爸說什麼?）要蓋章時我爸才說要買……。（原審法官質以：既然姓江說要賣地姓夏，你爸為何蓋章？）因為我爸有地上物。要蓋房子跟我們換。……（上訴人夏恒修訴訟代理人請求訊問：是否因為江姓地主沒有和你爸談攏，所以賣給夏姓地主，所以夏姓地主和你爸商量蓋章交換房屋事情？）先說要蓋章用蓋房子來換房子，我爸後來才說要買他的地，但是後來談不攏。夏姓地主跟我們說若將來要用地才會蓋新屋交換舊房屋，若沒有要用地讓我們繼續住，我們要給地租他也不收。」等語，顯見證人吳成國所見證者，應確係江姓原地主將系爭土地移轉予上訴人夏恒修後之74年間，由江姓原地主陪同上訴人夏恒修與吳成國之父商議系爭土地利用事宜，吳成國之父始向在場之江姓原地主及上訴人夏恒修表明欲購買第39號建物所在之基地遭拒，是以，上訴人劉陳美枝此部分抗辯，洵無足採，證人吳成國上開證述仍應認有瑕疵而無足採認。
2.另兩造於104年10月27日會談之錄音譯文內固分別載有：某不知名之女性稱：「我們買那一塊地的時候，我們是有一直講。我說你，叫你們說不要不要再一直把房子一直整理這樣子……」及上訴人訴訟代理人廖振洲律師表示：「我的當事人的立場很簡單，他覺得說他花錢買這塊地，他是地主，他是所有權人，可是這塊地都是你們在用，他都沒有辦法用。」等語（見原審卷三第401頁背面、第402頁），然調解程序中當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文；又於言詞辯論時試行和解未成立者，當事人一造在試行和解時所為讓步之表示，並非訴訟標的之捨棄或認諾，尚且不得本於認諾而為被告敗訴之判決，遑論訴訟外未成立之和解（最高法院28年上字第1058號判例、96年度台上字第123號判決參照），上訴人夏恒修訴訟代理人及不知名之女姓於兩造會議時雖為上開陳述，此僅係訴訟外未成立之和解中所為之陳述，揆諸前揭最高法院判決意旨，即欠缺證據能力，要不得採為本件裁判之基礎。此外，上訴人劉陳美枝及被上訴人等未提出其他事證供本院審認，則渠等空言指摘上訴人夏恒修與原地主以假贈與真買賣之通謀虛偽方式取得系爭土地所有權，上訴人夏恒修關於權利之行使違反誠實信用、權利濫用，暨上訴人劉陳美枝之父業已就系爭土地為優先承買權之行使云云，自難採信。
3.關於權利之行使，以權利人自由行使為原則，而若權利人於相當期間內不行使權利，且得依特別情事足以引發義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務者，則基於權利行使應本於誠信原則之下，應認權利人不得再為主張，此為德國、日本等國所稱之「權利失效」原則（最高法院102年度台上字第1766號判決參照）。準此，若權利人若無足令義務人相信其已無欲行使權利之表見外觀，而僅係單純未為權利行使者，除該怠於權利之行使已達罹於時效之狀態，義務人得依消滅時效規定拒絕履行外，要無援引權利失效原則拒斥權利人請求之餘地。本件上訴人夏恒修固於70年間取得系爭土地所有權，歷經35年後始依民法第833條之1規定提起本件訴訟，惟上開法文係民法物權編中華民國99年1月5日修正時所增訂，依民法物權編施行法第24條第2項規定，上訴人夏恒修於上開法文修正公布後6個月施行後即99年8月3日（按上開修正規定係於99年2月3日經總統華總一義字第09900022461號令公布）始取得提起本件訴訟之權利，距上訴人夏恒修於104年1月4月提起本件訴訟（見原審士調卷第5頁）為近5年期間，而上訴人劉陳美枝及被上訴人等關於上訴人夏恒修於近5年期間，究有何 足令渠 等相信已不為上開權利行使之表見行為乙事，並未提出相關事證以實其說，則其空言抗辯上訴人夏恒修應受權利失效原則之適用云云，自不足採。
十一、綜上所述，上訴人夏恒修依民法第833條之1、第767條第1項規定，先位聲明請求裁判終止系爭地上權並請求上訴人劉陳美枝及被上訴人等辦理繼承登記後塗銷系爭地上權登記，為無理由，應予駁回。至其備位聲明請求酌定系爭地上權之存續期間，為有理由，應予准許並定系爭地上權存續期間為自本件判決確定時起算7年期間。原審據此判決駁回上訴人夏恒修先位請求，而依其備位聲明定系爭地上權期間為如上所示，並無不合，上訴人夏恒修、劉陳美枝猶執陳詞指摘原判決不當求為廢棄，均為無理由，應駁回渠等上訴。又本件事證已明確，兩造其餘主張於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人夏恒修、劉陳美枝之上訴，均為無理由，判決如主文。
中華民國107年4月10日
民事第十七庭
審判長法官黃雯惠
法官賴秀蘭法官石有為附表：
┌─┬────┬─────┬───────────────┬────────┐││地上權人│坐落土地│地上權登記事項│備註│││││││├─┼────┼─────┼───────────────┼────────┤│一│陳方│第106號之│收件字號：38年石門字第000764│建物明細：││││1、第106號│號│建號：新北市石門││││之2│登記原因：設○○區○○段楓林小段│││││權利人：陳方│39建號│││││權利範圍：全部1分之1│第一次登記日期：│││││存續期間：（空白）│39年6月1日│││││地租：（空白）│建物門牌：楓林6│││││權利標的：所有權│號（門牌整編前）│││││標的登記次序：0001│、現門牌為楓林12│││││設定權利範圍：49.59平方公尺│號│││││證明書字號：石門字第000136號│建物坐落：頭圍段│││││設定義務人：（空白）│楓林小段106-1地│││││其他登記事項：（空白）│號││││││建材：土造││││││層次：一層││││││總面積：49.59平││││││方公尺││││││所有權人：陳方││││││權利範圍：全部│├─┼────┼─────┼───────────────┼────────┤│二│陳祓進│同上│收件字號：38年石門字第000748│建物明細：│││││號│建號：新北市石門│││││登記原因：設○○區○○段楓林小段│││││權利人： 陳袚進 │38建號（原建號44│││││權利範圍：3分之1│）│││││存續期間：（空白）│建築完成日：4年│││││地租：（空白）│10月6日│││││權利標的：所有權│第一次登記日期：│││││標的登記次序：0001│39年6月1日建物│││││設定權利範圍：134.51平方公尺│門牌：楓林6號（│││││證明書字號：石門字第000133號│門牌整編前）、現│││││設定義務人：（空白）│門牌為楓林13號│││││其他登記事項：（空白）│建物坐落：頭圍段││││││楓林小段106-1地││││││號││││││建材：土造││││││層次：一層││││││總面積：134.51平││││││方公尺││││││所有權人：陳袚進││││││（權利範圍3分之││││││1）、陳秀英（權││││││利範圍3分之1）││││││、陳樹生（權利範││││││圍3分之1）│├─┼────┼─────┼───────────────┼────────┤│三│陳秀英│同上│收件字號：38年石門字第000748│同上│││││號││││││登記原因：設定││││││權利人：陳秀英││││││權利範圍：3分之1││││││存續期間：（空白）││││││地租：（空白）││││││權利標的：所有權││││││標的登記次序：0001││││││設定權利範圍：134.51平方公尺││││││證明書字號：石門字第000134號││││││設定義務人：（空白）││││││其他登記事項：（空白）││├─┼────┼─────┼───────────────┼────────┤│四│陳樹生│同上│收件字號：38年石門字第000748│同上│││││號││││││登記原因：設定││││││權利人：陳樹生││││││權利範圍：3分之1││││││存續期間：（空白）││││││地租：（空白）││││││權利標的：所有權││││││標的登記次序：0001││││││設定權利範圍：134.51平方公尺││││││證明書字號：石門字第000134號││││││設定義務人：（空白）││││││其他登記事項：（空白）││└─┴────┴─────┴───────────────┴────────┘正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年4月12日
書記官蔡宜蓁