臺灣高等法院107年度上訴字第26號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第26號刑事判決

裁判日期：民國107年01月30日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第26號上訴人即被告 徐嘉慶
張彥傑 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院106年訴字第515號，中華民國106年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署106年偵字第5813號、第6931號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐嘉慶（綽號 阿慶 ）、張彥傑（綽號 阿志 ）與 洪浚瑋 （所涉加重詐欺取財罪嫌，經台灣新竹地院以106年度訴字第377號判決各判處有期徒刑1年1月、1年2月，應執行有期徒刑二年確定），民國106年4月16日在桃園市中壢區復旦公園內，經真實姓名年籍不詳綽號「花生」成年男子（下稱花生）介紹，加入真實姓名年籍不詳綽號「光頭」成年男子（下稱光頭）、「花生」所屬詐欺集團，並取得「光頭」所交付聯繫用手機各01支及南下車資（均未扣案）。 嗣徐嘉慶 、張彥傑、洪浚瑋與另名真實姓名年籍不詳、綽號「 阿家 」成年男子（下稱阿家）於106年04月17日0時43分許，一同前往桃園市○○區○○路○○○號○○旅館投宿，「阿家」負責講解取款行動應注意事項， 嗣其 等分別為下列行為：
㈠徐嘉慶、張彥傑、洪浚瑋與「光頭」、「花生」、「阿家」
等詐欺集團成員，共同意圖為自己或第三人不法所有，基於3人以上詐欺取財之犯意聯絡，於106年4月17日8時許，先由徐嘉慶、張彥傑共乘洪浚瑋駕駛車號000-0000號自用小客車自○○旅館前往南投縣等候取款，再由詐欺集團其他成員於同日09時10分許致電 謝素華 佯稱：謝素華之子因積欠債務而被控制行動自由，謝素華若欲其子平安獲釋，須依指示提領現金並放置指定地點云云，使謝素華誤信為真而陷於錯誤，於同日10時10分許，依指示將現金新臺幣（下同）30萬元裝入紙袋，放置南投縣○○鎮○○路○○○號○○電信門市前車號不詳自用小客車右後輪旁。洪浚瑋則依詐欺集團指揮在旁等候，待謝素華離開即上前取款，並在南投縣某統一便利商店將該30萬元轉交徐嘉慶保管。詐欺集團成員接續向謝素華佯稱：須再提領10萬元放置南投縣○○市○○路○○號○○國中前云云，使謝素華陷於錯誤，於同日11時31分許，依指示將現金10萬元裝入紙袋，放置○○國中前，由張彥傑於同日11時32分許，依詐欺集團指示前往○○國中前取回該紙袋並將該10萬元交付徐嘉慶保管。俟其等一同搭乘洪浚瑋上開車輛返回桃園市中壢區，並由徐嘉慶於同日18時許將本次贓款共40萬元放置「光頭」所指定地點，嗣於106年04月18日1時許在復旦公園，各領得「花生」所發放6000元（洪浚瑋）、2000元（張彥傑）、4000元（徐嘉慶）之報酬。張彥傑嗣於不詳時日將前取得聯繫用手機交還「阿家」收回。
㈡徐嘉慶、洪浚瑋與「光頭」、「花生」、「阿家」等詐欺集
團成員共同意圖為自己或第3人不法所有，基於3人以上詐欺取財之犯意聯絡，於106年4月20日1至8時間之某時許，先由徐嘉慶、洪浚瑋共乘車號不詳計程車自賓士旅館前往南投縣等候取款，再由詐欺集團其他成員於同日08時許致電 洪良美 佯稱：洪良美姪子因為人擔保60萬元債務而被控制行動自由，洪良美若欲其姪子平安獲釋，須依指示提領現金並放置指定地點云云，令洪良美誤以為真而陷於錯誤，於同日09時39分許依指示將現金08萬元裝入紙袋，放置南投縣○○鎮○○○街與○○街交岔路口○○鐵板燒店前車號不詳自用小客車右後輪旁。洪浚瑋依詐欺集團指示在旁等候，待洪良美離開即上前取款，並在南投縣某處將該08萬元轉交徐嘉慶保管。
俟其等一同搭乘火車欲返回桃園市中壢區，惟於途中徐嘉慶突感身體不適，遂在新竹地區委請洪浚瑋獨自將贓款08萬元送中壢地區轉交「阿家」上繳詐欺集團，另因洪浚瑋於同日意外被員警查獲，徐嘉慶因而未取得該次報酬。徐嘉慶嗣於不詳時日將前取得聯繫用手機交還「阿家」收回。
二、案經謝素華、洪良美訴由新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5，分別定有明文。經查，同案被告洪浚瑋及被害人謝素華、洪良美，於警詢供述，固屬傳聞證據，惟被告及檢察官就前揭審判外陳述證據能力，於原審、本院審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前未聲明異議，經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，自堪認有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之書證、物證等文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據情形，本院斟酌本案卷內證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低情形，且經法院於審判期日依法進行證據調查、辯論，被告於訴訟上程序權即已受保障，故前揭各文書證據，均得採為證據。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）徐嘉慶、張彥傑二人於警詢、偵查及原審羈押、移審、準備、簡式審判程序，以及本院審理時時均坦承不諱（偵5813卷5至7、40至
43、99至102、104至112頁；偵6931卷05至8頁、29至31頁；原審聲羈卷08至11頁、訴卷第13至27、70、74至75頁；本院卷），核與證人即共犯洪浚瑋、告訴人謝素華、洪良美先後於警詢時陳述相符（偵5813卷63至65、73至76、80、84至85、93至95頁；偵6931卷60至63頁），並有被告二人指認犯罪嫌疑人紀錄表及姓名對照表共02份、被告徐嘉慶持用門號0000000000號手機於106年4月16日20時24分19秒起至106年6月1日21時6分47秒止之雙向通聯紀錄01份、○○國中106年4月17日監視器畫面翻拍照片07張、○○電信門市同日監視器畫面翻拍照片1張、○○旅館同日監視器畫面翻拍照片1張、○○鐵板燒106年4月20日監視器畫面翻拍照片02張在卷可稽（偵5813卷08至24、44至52頁；偵6931卷14至22頁、39至58頁），足認被告二人之任意性自白均核與事實相符，自堪採信。被告徐嘉慶雖於本院審理時曾辯稱其係在不知情下被利用，有簽下本票，不能離開集團云云，惟與其於先前偵審所供未符，且被告與共犯係投宿在○○旅館再共同驅車至南投縣犯案，路途中有許多派出所或公共場所可供報案，以現今手機使用之便利性，被告果欲報案以脫離共犯，尚無窒礙難行之處，是被告上開所辯，難為其有利認定。從而，本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告徐嘉慶就犯罪事實欄一㈠、㈡部分所為；被告張彥傑就犯罪事實欄一㈠部分所為，均係犯刑法第339條之4第01項第2款3人以上共同犯詐欺取財罪。犯罪事實欄一㈠部分，告訴人謝素華雖有2次受騙交款行為，惟係被告2人與其他詐騙集團成員基於單一加重詐欺取財犯意，於密接時、空以相同方式，反覆侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在客觀上難以強行分割，在評價上，應視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，論以接續犯。又按，共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對犯罪實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯（最高法院103年度台上字第2258號判決）。茲查「光頭」、「花生」、「阿家」雖未實際至南投縣參與被告二人就犯罪事實欄一㈠、㈡部分之構成要件行為，惟「光頭」事前發放聯繫用之手機及車資；「花生」介紹被告二人加入所屬詐欺集團，並發放犯罪事實欄一㈠部分之報酬；「阿家」事前講解取款應行注意事項，嗣收取犯罪事實欄一㈡部分所得贓款8萬元，並收回被告2人前取得之手機，足認「光頭」、「花生」、「阿家」就本案二次犯罪事實皆具功能性之犯罪支配，是以被告二人與洪浚瑋、「光頭」、「花生」、「阿家」等詐騙集團成員就犯罪事實欄一㈠部分；被告徐嘉慶與洪浚瑋、「光頭」、「花生」、「阿家」等詐騙集團成員就犯罪事實欄一㈡部分，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。至起訴書原將犯罪事實欄一㈠部分區分為不同次犯行評價，業經原審公訴人提出補充理由書更正論以接續犯，是被告張彥傑就犯罪事實欄一㈠部分，均與被告徐嘉慶與洪浚瑋、「光頭」、「花生」、「阿家」等詐騙集團成員，成立共同正犯。又「阿家」應論以共同正犯，理由已如前述，則起訴書及公訴人未將「阿家」列為共同正犯，容有未洽。被告徐嘉慶就犯罪事實欄一㈠、㈡部分，所犯二罪之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、次查，公訴人提出補充理由書雖認被告二人就犯罪事實欄一㈠部分犯行所得報酬為「光頭」所發放。然查，被告徐嘉慶於警詢時雖供稱該次報酬為「光頭」所發放等語（偵5813卷第07頁），惟其於偵查中、原審法院移審、準備程序時均已改稱為「花生」所發放等語（偵5813卷第107頁、原審訴卷第15、70頁）。被告張彥傑則於警詢時供稱係由「光頭」轉交「花生」發放；於偵查中、原審法院移審、準備程序時均供稱報酬係由「花生」發放等語（偵5813卷第42至43頁、110頁、原審訴卷25-2、70頁）。此外，復無其他證據足資認定由「光頭」發放報酬，是公訴人補充理由書此部分記載，容有誤解，爰依被告二人於原審法院審理時之供述認定係「花生」發放報酬予被告二人。原審經審理結果，認被告二人犯罪明確，予以論科，因而適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款，第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第01項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告二人均正值青年，竟不思正途取得財物，僅因一時貪念，不願付出相應勞力，為取得高額報酬，應邀加入詐騙集團擔任取款車手工作，其動機當無任何可憫之處，且其等所屬之詐騙集團成員嗣以電話向告訴人二人分別訛稱其等親人欠債、需拿錢出來償還云云，利用其等對親人之擔憂，致其等陷於錯誤而分別交付40萬、8萬元，而被告2人擔任車手取款不僅俾使該詐騙集團成員得以遂行詐欺行為，嗣又能逃避司法之追緝，衍生嚴重社會問題，又迄今未能與告訴人二人達成和解或實際賠償其等所受金錢損害，被告所為實當責難，惟念及被告自始坦承犯行，年紀尚輕，且均無任何前案紀錄，所獲報酬非鉅，暨被告皆大學肄業之智識程度，被告徐嘉慶前從事美髮工作，未婚，家庭經濟狀況為小康；被告張彥傑之前在園區擔任技術員，未婚，家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，分別量處徐嘉慶有期徒刑一年二月、一年三月，量處被告張彥傑有期徒刑一年二月，並就被告徐嘉慶部分並定其應執行刑為有期徒刑二年一月，以資懲儆。另說明，被告二人就本案犯行固曾先後取得詐欺贓款30萬元、10萬元、08萬元，惟最終已由被告徐嘉慶分別交付「光頭」及交由洪浚瑋轉交「阿家」予不詳同詐欺集團成員；被告徐嘉慶僅取得犯罪事實欄一㈠部分報酬3,000元、1,000元，被告張彥傑則為2000元等情，業據被告於警詢、偵查中及原審移審、簡式審判程序時供述在卷（偵5813卷第6至7、41、101、105頁；原審訴卷第15、25-2、77頁），足見被告二人取得報酬為其等犯罪所得，雖未扣案，仍應分別依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，並依同條第03項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於贓款部分，既未據扣案，復無其他證據證明仍由被告二人保有中，自難認屬被告之犯罪所得，爰不依上開規定宣告沒收。另被告二人前取得聯繫用之手機，雖屬犯罪所用，然皆非其等所有，且嗣已繳回「阿家」等節，為被告二人供述在卷（原審訴卷第19、25-2頁），爰不依刑法第38條第02項規定宣告沒收。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當。
四、被告二人提起上訴請求輕判，指摘原判決不當。惟被告二人就此指摘並無客觀證據提出，且按刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院98年台上字第5002號判決）。本件原判決於量刑時業已說明，審酌上情而量處上開刑度，原審已基於行為人責任基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，原判決量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限，自無不合。況被告徐嘉慶本件之犯行有二次，而被告張彥傑亦夥同多人至南投犯案，若非共犯意外出包而遭查獲，恐難識破，難認有法重情輕情節，且此罪之法定刑為一年以上至七年以下有期徒刑，可見原判決上開量刑，尚無失入之嫌。本院衡諸原判決量刑之說明，尚無與經驗法則、論理法則相違，從而，被告執此指摘原判決量刑不當，自難採取，是本件被告二人之上訴核均為無理由，應予駁回。
五、再者，被告雖請求給予緩刑宣告云云，惟按，「緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，法院本屬有權斟酌決定，故未宣告緩刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由」。緩刑宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院
106年台上第3287號、95年度台上字第1779號判決）。被告二人雖於本院審理及偵審均就上開犯行坦承不諱，惟其等二人與共犯多人參與詐騙集團共同從事詐騙行為，並在中壢區○○旅館投宿，再開車南至南投縣草屯鎮利用民眾疏於防範心理弱點，從事詐騙犯行，且屬三人以上集團犯罪，所為與一般單純詐欺取財有別，若非被告徐嘉慶共犯洪浚瑋意外遭警查獲而破獲，應有其他被害人再遭毒手可能，且被告徐嘉慶有二次犯行，原審定刑二年一月，已逾可宣告緩刑之要件，且含有不宜緩刑之意；共犯洪浚瑋經原審判決，亦未宣告緩刑，自無從為緩刑之宣告。而被告張彥傑雖僅一次犯行，被告於本院審理時亦陳稱願提供公益金及社會勞動為條件之緩刑宣告，然被告亦供承未與家人同住，本件犯罪情節亦有上開特性，本院斟酌再三，依同案被告相互罪質以觀，亦難認緩刑宣告之請求，有予准許必要，是本院審酌上開諸情節，自不適宜對被告二人為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭維翰提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務中華民國107年1月30日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官郭豫珍法官連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官駱麗君中華民國107年1月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處01年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。