裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第871號民事判決
裁判日期：民國105年05月03日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決104年度上易字第871號上訴人 李星螢 訴訟代理人 王元勳 律師
李怡欣 律師 黃偉琳 律師視同上訴人 陳樹北 被上訴人 張立熨 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年5月15日臺灣桃園地方法院104年度訴字第312號第一審判決提起上訴，本院於105年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人、視同上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟
人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件上訴人李星螢（下稱李星螢）提出非基於其個人之事由為上訴理由，形式上有利於共同訴訟人陳樹北（下稱陳樹北），故陳樹北雖未上訴，仍為視同上訴人。
㈡次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議部分先為分配。其更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。該債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之情形起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第40條、第40條之1及第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。查原審民事執行處於民國104年1月9日作成103年度司執字第2623號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）分配表，定於104年2月12日實行分配，被上訴人於104年2月10日具狀對系爭分配表次序3執行費及次序7之債權否認可以優先債權受分配而聲明異議，復於異議程序未終結前即104年2月16日向原審提起分配表異議之訴，業據原審核閱系爭強制執行事件卷屬實，揆諸前揭規定，被上訴人提起本件分配表異議之訴，即屬合法。
㈢又按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有
受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。被上訴人請求確認李星螢、陳樹北間之新臺幣（下同）60萬元抵押權擔保債權不存在等情，為李、陳2人所否認，則李、陳2人間之借貸債權存在與否確將影響被上訴人聲請強制執行所得分配之金額，即影響被上訴人私法上之地位，故被上訴人就此借貸債權存在與否提起確認之訴，具有法律上利益。
㈣陳樹北經合法通知而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：李、陳2人間並無60萬元借貸關係存在，該2人就坐落桃園市○○區○○○段○○○○段000地號土地（下稱系爭土地）係通謀虛偽設定抵押權，因抵押權為從屬權利，擔保債權不存在，該抵押權亦不存在。李星螢以抵押權設定契約書及他項權利證明書為執行名義，聲請參與分配，該抵押債權已列入分配，李星螢可獲分配60萬元及執行費4,800元，惟該抵押債權不存在，且系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示而為無效，自不得列入分配，李星螢於系爭分配表可受分配之金額，應予剔除。爰聲明：㈠確認李星螢就陳樹北之系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在。㈡李星螢就系爭分配表分配次序3執行費優先債權4,800元、次序7第2順位抵押權之債權60萬元，應予剔除，不予列入分配（原審為被上訴人全部勝訴之判決，李星螢全部聲明不服，提起上訴）。其答辯聲明：上訴駁回。
二、李星螢則以：伊借貸60萬元予陳樹北，嗣改稱伊與訴外人 陳慶樺 （下稱陳慶樺）共同借貸60萬元予陳樹北，有陳樹北於103年1月2日簽發、到期日為103年4月2日、本票號碼TH0000
000、面額60萬元之本票（下稱系爭本票）為憑。伊於103年1月8日辦妥系爭抵押權設定登記後，於翌日即103年1月9日與陳慶樺一同交付60萬元現金予陳樹北，其中20萬元有存摺提款記錄為憑等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、陳樹北未於言詞辯論期日到場，亦無聲明，惟據其先前陳述稱：伊因宜蘭及楊梅之工程倒了，急需資金週轉，遂向李星螢借貸60萬元，並開立系爭本票作擔保。因李星螢恐伊屆期仍無法清償，而要求伊另提供擔保始願借款，伊提供名下所有之系爭土地，於103年1月6日設定60萬元之抵押權，並於103年1月8日辦理登記完畢，李星螢於翌日交付現金60萬元予伊，有借貸及設定抵押之事實，並非通謀虛偽等語。
四、被上訴人執臺灣新北地方法院102年度司票字第4062號民事裁定暨確定證明書為執行名義，聲請原審民事執行處對債務人陳樹北為強制執行，由系爭執行事件受理在案。被上訴人聲請執行金額合計為60萬元，而對陳樹北所有之系爭土地執行結果，其拍賣所得價金為72萬元，李星螢以第二順位之抵押債權人身分參與分配，嗣經原審民事執行處作成系爭分配表，由李星螢以債權次序3、7所列優先債權受分配執行費4,800元及債權原本60萬元。被上訴人為普通債權人，經以債權次序5優先受分配執行費9,460元、次序10受分配金額為43,087元，不足額為628,207元（含利息）等情，業經原審調閱系爭執行事件卷宗無訛，堪信為真實。
五、被上訴人主張：李、陳2人間系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權係通謀虛偽而設定，李星螢前揭於系爭分配表可受分配金額應予剔除，不得列入分配等情，為李、陳2人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
另按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。本件上訴人主張其對陳樹北有60萬元借款債權存在，當可受分配等情，則依前揭說明，應由上訴人就其與陳樹北間之60萬元借貸關係存在一節，負舉證之責。
㈡李、陳2人與證人陳慶樺間，對於該筆60萬元借款金額、如
何交付、究竟何人出借等情節所為之陳述並不一致，茲分析如下：
1.陳樹北於原審民事答辯狀記載：「被告陳樹北．．於103年1月2日向被告李星螢借貸60萬元，並開立票面金額為60萬元，到期日103年4月2日之本票乙紙以作擔保．．於103年1月6日設定60萬元抵押權並於103年1月8日辦理登記完畢，被告李星螢方於隔日交付現金60萬元予被告陳樹北」等語（見原審卷56頁），僅陳述向李星螢一人為借貸，並未提及陳慶樺有交付現金之行為；嗣於本院審理時，亦證稱：「我跟李星螢借款時，剛好我父親過世．．我是向李星螢借款60萬元」、「（你向李星螢借款時，有無設定抵押權？設定金額多少？設定順位？）有設定抵押權，是設定60萬元，是設定第一順位抵押權。」、「（李星螢如何交付60萬元給你？）是在和元公司○○○區○○路○○○號2樓）他拿現金給我。」、「（是一次給你或分次交付給你？）是一次給我。」等語（見本院卷39頁反面、40頁），是陳樹北始終陳述向李星螢借貸60萬元，係一次交付現金。
2.證人陳慶樺（即李星螢之友人）則證稱：「李星螢借出的60萬元我有出30萬元」、「（這次的借款李星螢只有拿三十萬出來？）是。」、「（你們錢是怎麼交給陳樹北？）設定完成之後以現金60萬元交給陳樹北。」、「（在什麼時間、地點交付？）103年1月9日在和元公司交付，我及陳樹北、李星螢三個人都在場。」等語（見原審卷59頁反面、60頁）；「．．李星螢希望我們每人各出一半的錢，每人各出30萬元來借給陳樹北，沒有計算利息，1月初寫本票及設定，本票是寫3個月，本票是寫到4月是大概的日期，土地設定是李星螢名字，陳樹北沒有錢，如果多設定一個人就多一筆設定費用，陳樹北希望我們只要設定一個人，就可少付設定費用，設定費用是要看設定幾筆來計算，如果我設定30萬元，李星螢設定30萬元，變成一胎、二胎、三胎，多出設定費用，所以就設定一個人就好了。」、「（30萬元如何交付給陳樹北？）我是以現金交給陳樹北，是設定好之後才交給陳樹北，是對我們有保證，李星螢也是在設定後，跟我同天在公司交付給陳樹北各30萬元現金，共計60萬元。」等語（見本院卷89頁反面、90頁），陳樹北僅陳述向李星螢借貸60萬元，並未陳述向李星螢及陳慶樺各借貸30萬元，此部分與陳慶樺證稱其與李星螢各出借30萬元之情節，明顯不一致。
3.參以李星螢先於原審民事答辯狀記載：「被告李星螢確有借貸60萬元予被告陳樹北…當場交付60萬元現金予被告陳樹北以供其周轉」等語（見原審卷35至36頁），亦僅陳述係自己出借60萬元予陳樹北，嗣李星螢之訴訟代理人於原審言詞辯論時，始改附和證人陳慶樺之證詞而陳述：本件被告間（指李、陳2人）60萬元之借款，其中30萬元是跟證人陳慶樺籌借等語（見原審卷61頁），有關借款金額款項究由何人出借，前後陳述互相矛盾，是李、陳2人間是否確有60萬元金錢借貸之合意及交付之事實，已非無疑。
㈢佐以證人陳慶樺既證稱本件60萬元借款係其與李星螢共同籌
措資金，每人各出30萬元，並於103年1月9日交付現金60萬元予陳樹北等情，衡情，大筆現金數額之交付，通常會要求求陳樹北簽收或書立借據以資為憑，然陳樹北卻於103年1月2日簽發系爭本票，及簽署無簽署日期之借款契約書予李星螢作為憑信，證人陳慶樺於交付金錢時既然在場，竟未要求陳樹北書立任何憑證，實有違常情。況證人陳慶樺固證述如由李星螢、陳慶樺分別設定先、後順序抵押權人，則需多收取設定規費，為節省費用，始同意由李星螢單獨為抵押權人云云（見本院卷89頁反面），然查，土地總登記後，土地權利有移轉、分割、合併、設定、增減或消滅時，應為變更登記；聲請為土地權利變更登記，應由權利人按申報地價或權利價值千分之一繳納登記費，土地法第72條、第76條第1項定有明文。準此，為抵押權設定時，縱使同一順位之抵押權利人設定為數人時，並不會有多繳納設定規費之情形，陳慶樺捨此未為，既與李星螢同樣出借30萬元，竟未要求與李星螢同列為抵押權利人，以保障自身權益，此部分顯與一般常情未符合，是陳慶樺證稱為節省設定費用而同意由李星螢單獨為抵押權人云云，與一般社會常情未符合，自難以取信。㈣又李星螢固持有陳樹北所簽發之系爭本票，然基於票據文義
性及無因性之特性，僅憑持有票據之事實，實不足以證明持有票據之債權人所主張之基礎原因關係。是李、陳2人仍應就其等間有其所主張之消費借貸關係之意思表示合致及交付金錢之事實舉證以實其說。另卷附之借款契約書（見原審卷42至43頁），雖記載借款金額60萬元，當日由李星螢親收足訖無誤，然細觀系爭借款契約書，不僅未書寫簽署日期，且依據證人陳慶樺之證詞，陳慶樺當日在場並交付陳樹北30萬元，何以未將此一事實書立於該契約書內？陳慶樺亦未在「見證人」欄內簽名？均非無疑，是單憑系爭借款契約書，尚難證明該筆60萬元借貸關係存在及有交付借款之事實。
㈤另李星螢就更易由其出借60萬元之說詞，改口稱係交付借款
30萬元予陳樹北一節，其立證方法係提出李星螢之銀行存款提存紀錄，欲證明其有於103年1月8日提領20萬元，再加上10萬元現金，湊足30萬元，與陳慶樺之30萬元，一同交付云云（見原審卷44至45頁）。惟李星螢於103年1月2日向玉山商業銀行連城分行（下稱連城分行）辦理個人信用貸款30萬元，由連城分行核准後，於103年1月7日撥款30萬元至李星螢之銀行帳戶內，李星螢固於103年1月8日提款20萬元，但此一提領行為尚無法證明該筆20萬元係交付予陳樹北之事實。且此筆信用貸款李星螢係按月攤還，銀行每月需計付利息，自103年2月7日至同年10月7日每月付息2,000至3,000元不等、自103年11月7日至104年6月8日每月付息1,081元至1,958元不等、自104年7月7日至同年10月29日清償完畢止，每月仍需付息數百元不等，此有玉山銀行連城分行104年9月25日玉山連城字第0000000000號函附信用貸款申請書、取款憑條、還款明細表可證（見本院卷35至37頁、96頁），而李星螢借款30萬元予陳樹北卻未計算利息，自己甘願承受利息損失，已與一般借貸常情不符。再則，經本院函查李星螢自100年至103年間之所得申報資料，李星螢全年收入於100年係329,620元、101年係225,360元、102年係230,400元，此外，別無其他所得收入，直至103年全年所得收入始達718,168元，亦有財政部臺北國稅局大同稽徵所105年2月23日財北國稅大同綜所二字第0000000000號函附綜合所得稅核定通知書及結算申報書可稽（見本院卷115至136頁），是李星螢自100年至102年間所得收入實不豐厚，維持個人基本生活開支已屬拮据，甚至於103年1月2日尚向玉山銀行連城分行辦理個人信用貸款30萬元以支應所需，又豈能於103年1月9日湊足30萬元現金交付予陳樹北？甚至於自已負擔銀行利息，而無息出借予陳樹北，此點更不符合常情。是李星螢辯稱籌足30萬元現金出借予陳樹北云云，殊無可採。
㈥再則，被上訴人提出其與陳樹北間對話之錄音為證（見原審
卷19至20頁），李、陳2人亦不爭執該段對話為真正（見原審卷61頁），由該錄音譯文顯示，被上訴人陳稱：「你本來你有要賣你那塊地嗎？可是我去查你給人家設定60萬了捏（陳樹北：那我故意用的啦！）你故意用的？（陳樹北：黑阿！）喔～（陳樹北：因為我怕銀行會跑來要錢。）．．那你是打算賣100萬喔。（陳樹北：對阿，我故意設定的。）喔。（陳樹北：那是我朋友的名字嘛。）喔，李什麼那是你朋友喔（陳樹北：對啊。）．．」等語（見原審卷20頁），是李星螢與陳樹北間之60萬元借貸關係，難信為真，且系爭抵押權設定顯係出於陳樹北與李星螢間之通謀虛偽意思表示，至臻明確。
㈦從而，被上訴人主張李星螢對陳樹北之前揭60萬元借款債權
不存在，系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示等情，洵堪採信。故李星螢以該債權於系爭執行事件聲明參與分配，當屬無據，應予剔除，不應列入分配。
六、綜上所述，本件被上訴人請求確認李星螢、陳樹北間以系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求判命系爭分配表關於債權次序3、7所列李星螢之執行費4,800元及優先債權原本60萬元，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。原審為李、陳敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第85條第1項前段、第385條第1項前段，判決如
主文。中華民國105年5月3日
民事第六庭
審判長法官陳玉完
法官曾部倫法官呂淑玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年5月3日
書記官秦湘羽