裁判字號：臺灣高等法院103年上字第603號民事判決
裁判日期：民國105年05月03日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決103年度上字第603號上訴人即附帶被上訴人 莊秘孟 訴訟代理人 黃翎芳 律師複代理人 周孟儀 律師訴訟代理人 江仁成 律師被上訴人即附帶上訴人 許觀群 （即 許秀禎 之承受訴訟人）
許秀婷 （即許秀禎之承受訴訟人） 許秀雯 （即許秀禎之承受訴訟人）共同訴訟代理人 汪團森 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國103年3月31日臺灣新北地方法院103年度訴字第124號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於105年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實
一、本件原被上訴人即附帶上訴人許秀禎（原名 許琇 媁，下稱許秀禎）於民國103年10月4日本院審理中死亡，其法定繼承人為許觀群、許秀婷、許秀雯（下稱被上訴人），有除戶謄本、繼承系統表、戶籍謄本等件可稽（見本院卷一第117至125頁），其等並於103年10月30日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第110至111頁），經核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：上訴人即附帶被上訴人莊秘孟（下稱上訴人）與許秀禎原為論及婚嫁之男女朋友。上訴人於97年9月初向許秀禎借貸新台幣（下同）189萬元，作為購買新北市○○區○○路○○巷○○○號7樓房屋（下稱系爭房屋）及其基地（合稱系爭房地）之部分購屋款。兩造於98年9月11日在 彭淑珍 代書處簽立借款契約書（下稱系爭借款契約書）時，因上訴人另積欠許秀禎311萬元，上訴人乃同時交付面額各189萬元、311萬元之本票2張予許秀禎作為債權證明，並委由彭淑珍代書於系爭房地辦理權利人為許秀禎，義務人為上訴人，擔保債權總金額為600萬元之第2順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）之設定登記。雙方原本共同經營蚵煎店，以店內收入奉養上訴人父母、養育上訴人與前妻所生子女並陸續歸還上訴人積欠他人之債務。詎上訴人不僅拒絕與被上訴人結婚，更於102年7月間將被上訴人從兩人同居之系爭房屋逐出。依系爭借款契約書第3條約定：「借款期限：自民國97年9月1日起至民國117年8月31日止，期限屆滿之日應全數清償，債權人出示塗銷資料為據」；第9條約定：「債務人有下列情形之一者，…得就本借款隨時減少對債務人核定借款額度、或減縮借款年限、或視為全部到期。⒈因債權人需資金，並經債權人事先於貳個月前告知…。」。本件雙方分手後已恩斷義絕，許秀禎乃依系爭借款契約書第9條第1款約定，委託律師於102年8月30日以律師函，通知上訴人本件借款期限縮短至該律師函送達後2個月，而該律師函業於102年9月2日送達上訴人，是本件借款期限已縮短至102年11月2日止，惟上訴人屆期拒不清償。爰依消費借貸法律關係，請求上訴人應給付被上訴人500萬元，及自102年11月3日起，按年息5%計算之遲延利息，並願供擔保，請准宣告假執行等語。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人189萬元及自102年11月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就該給付部分諭知准、免假執行之宣告；駁回被上訴人其餘之訴及其假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，附帶上訴聲明求為：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人311萬元，及自102年11月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：否認兩造間有消費借貸關係存在，被上訴人應就該消費借貸關係存在及其業已交付金錢之事實負舉證責任。被上訴人主張189萬元購屋款部分，係伊單純向許秀禎借票使用，票款由伊經營之蚵煎店收入支付，並無何借貸關係。伊經營之蚵煎店，每月有固定盈餘且有相當財力，反觀許秀禎無工作收入，伊斷無可能向許秀禎借款189萬元購屋。
許秀禎習慣將伊經營蚵煎店之大部分收入存入花旗銀行華中分行帳號0-000000-000活期儲蓄存款帳戶（下稱系爭帳戶，98年8月1日合併前為華僑銀行華中分行帳號000-000-0000000-0）內，再以其名義開立支票，用以支付伊花費及蚵煎店支出之款項，實際上係以蚵煎店營收支付189萬元支票票款，並非伊之借款。系爭抵押權設定之原因係許秀禎藉口保障伊子，慫恿伊將系爭房地設定系爭抵押權，此屬雙方通謀虛偽簽立系爭借款契約書及本票，據以設定系爭抵押權，雙方間事實上並無借款關係存在。另有關伊積欠311萬元借款部分，被上訴人佯稱係幫伊父親清償信用貸款，代伊清償及繳納汽車貸款、互助會款、勞健保費用等等，惟該等金額與311萬元相差甚遠，顯係被上訴人以不實拼湊金額方式，虛構借貸事實，不足採信。再者，許秀禎並無工作收入，系爭帳戶卻持續有大量現金存入，核諸許秀禎親自製作之現金簿帳冊及蚵煎店相關文件，可知許秀禎虛增蚵煎店支出，侵占蚵煎店盈餘，依侵權行為法律關係應對伊負賠償責任，伊並以許秀禎應賠償伊之金額主張抵銷等語，資為抗辯。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述）。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明求為：原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。上訴人對於被上訴人之附帶上訴，則聲明求為：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查：㈠上訴人與許秀禎於98年9月11日簽訂系爭借款契約書。
㈡上訴人持花旗台灣銀行華中分行帳號：0000000000，票號：
AA0000000、0000000、0000000、0000000、0000000至0000000，發票人許秀禎，面額共189萬元之支票13張支付上訴人於97年9月初購買系爭房地之購屋款。
㈢面額189萬元、311萬元之本票2張確為上訴人所簽發交予許秀禎。
㈣上訴人所有系爭房地上有權利人為許秀禎，義務人為上訴人
，擔保債權總金額為600萬元之第2順位最高限額抵押權之設定登記。
㈤被上訴人於102年8月30日以弘理法律事務所律師函，通知上
訴人本件借款清償期改為該律師函到達後2個月時，該律師函於102年9月2日送達上訴人。
上開各情，有系爭借款契約書、購屋支付款明細各1張、本票2張、弘理法律事務所律師函1份等影本、系爭房地土地及建物登記第二類謄本為證（見原審卷第15至24頁），並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
五、本件被上訴人主張上訴人積欠其500萬元借款，屆期迄未清償，為上訴人所否認，本院審酌分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。復按金錢借貸契約，固應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3868號判決要旨參照）。又按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，合先敘明。
㈡關於被上訴人主張上訴人因購屋積欠其189萬元借款部分：
⒈查上訴人確持花旗台灣銀行華中分行帳號：0000000000，
票號：AA0000000、0000000、0000000、0000000、0000000至0000000，發票人為許秀禎，面額共189萬元之支票13張，支付上訴人於97年9月初購買系爭房地之購屋款，且上開支票兌現當時，上訴人並未實際拿錢以供兌現等情，為上訴人所不爭執（見本院卷一第41頁反面）。核諸證人即代許秀禎與上訴人辦理系爭抵押權設定登記之代書彭淑珍於原審103年3月19日審理時證稱略謂：系爭借款契約書是伊擬定的，設定系爭抵押權是最高限額抵押權500萬元，最高限額抵押權包括過去、現在、未來的債權，過去有189萬元，這是票款，其他現在、未來的借款伊就不清楚。當天上訴人有開兩張本票，1張189萬元、1張311萬元，311萬元那張是屬於現在、未來尚未發生的債權，設定抵押權發生後債權的擔保，事實上後來有沒有發生其餘的債權伊不清楚。189萬元以外的債權伊沒有看到憑證。伊擬好稿後逐字念給兩造聽，已發生的債權189萬元不可能是假的，兩造都有承認已發生的債權。許秀禎當時講以後還會幫上訴人還一些債務，如利息、生活費等等，所以伊才幫他們設定最高限額抵押權，伊有把契約內容唸給雙方聽等語（見原審卷第162至163頁），並有上訴人所開立面額189萬元本票影本及系爭房地土地及建物登記第二類本可佐（見原審卷第17至21頁），且許秀禎係開立上開支票13供兌現用以支付上訴人購買系爭房地購屋款乙節，亦堪認定。是被上訴人主張上訴人向許秀禎借貸189萬元之情，應堪採信。
⒉上訴人辯稱：該189萬元係因當時上訴人未使用支票，為
付款方便，始借用許秀禎支票，由許秀禎從上訴人經營、許秀禎管理之蚵煎店營收款中支付，並非借貸，且早以蚵煎店收入清償完畢云云，並提出手稿、100年度收支明細表、現金簿等影本（見原審卷第50至54頁、第87至105頁）及聲請傳訊證人 許名松 、 黃清潭 為證。經查：稽諸上訴人所提出手稿、100年度收支明細表、現金簿等資料，僅係片斷、零散，跳躍式隨興之摘記，並非有系統逐一完整之記帳，實難僅憑該片斷、零散之隨興式摘記，推斷上訴人經營之蚵煎店營收確有若干盈餘。雖證人黃清潭於105年1月14日本院審理中證稱：伊10年間去過上訴人蚵煎店7、8次，但每個月至少經過5次。伊經過看到蚵仔煎小吃生意蠻好的，店內工作人員蠻多的，生意算不錯等語（見本院卷二第59至60頁），然證人黃清潭不過偶而經過，對於該蚵煎店經營成本、所得、人事管理等細項均無所知，自難僅以一偶而經過，1年光臨未達1次之他人路過之粗淺印象證明蚵煎店之營收、盈餘情形。另證人許名松於原審103年3月19日審理證稱：許秀禎跟伊說過雙方分手後，代墊上訴人的錢，希望上訴人能夠還他。沒有講到另外欠500萬元的事情，伊也不知兩造債權債務關係。蚵仔煎店每天做約2萬元營業額，賺多少錢伊不清楚。蚵仔煎店是上訴人獨資經營。許秀禎有幫蚵煎店記帳收款，從96年中左右到97年間記帳收款，營業所得兩人其中1人有來伊就拿給該人，不一定拿給那個人，如果兩個人都在就拿給許秀禎，他們回到家如何結算伊不清楚。事實上兩造有沒有借貸伊不清楚。上訴人從96年到98年間就伊所知就只有買系爭房地，他沒有表現出很有錢的樣子。上訴人於96年間有欠債，兩人都有跟伊講過等語（見原審卷第163頁反面至164頁），由此可知，蚵煎店之營收款並非全數交予許秀禎。
況依被上訴人主張上訴人蚵煎店自其父親時期經營至96年時已40餘年，96年當時除上訴人父親積欠信用貸款70餘萬元、上訴人亦有負債，且全家自86年起即積欠健保費等情，為上訴人所不爭執。依社會經驗法則判斷倘上訴人蚵煎店確有如其所言每月有18、19萬元之豐厚盈餘，上訴人於96年許秀禎未介入管理蚵煎店前，其經濟狀況應相當優渥，惟上訴人除事後購得之系爭房地及93年底以3年期分期購買之汽車外，並無何財產（見原審所查上訴人財產所得資料及本院卷二第60反面證人黃清潭證詞），是上訴人辯稱：上訴人蚵煎店每月利潤有18.5萬元，該189萬元購屋款，係以上訴人經營之蚵煎店營收款中支付，且全數清償完畢云云，尚難盡信。另上訴人復主張許秀禎虛增蚵煎店支出，侵占蚵煎店盈餘，依侵權行為法律關係應對上訴人負賠償責任，惟上訴人主張蚵煎店每月利潤有豐厚盈餘，遭許秀禎侵占，並以許秀禎應賠償上訴人之金額主張抵銷云云，不足採信，況蚵煎店之利潤除須支付上訴人與許秀禎同居時之生活開銷，尚須扶養上訴人之父親、小孩，難認尚有若干餘額，而上訴人復未舉何證據足供證明，自屬無據，要不足採。
㈢關於被上訴人主張上訴人另積欠其311萬元借款部分：
被上訴人主張上訴人另積欠311萬元借款，該借款是陸續借的，包括許秀禎幫上訴人父親清償信用貸款，代上訴人清償及繳納汽車貸款、互助會款、勞健保費用等等，在98年9月11日做結算等情，惟為上訴人所否認。經查：上訴人與許秀禎雖於98年9月11日簽訂系爭借款契約書，載明許秀禎借給上訴人500萬元，包括過去購屋款及現在尚未清償之金額，並設定系爭抵押權為擔保。惟依證人彭淑珍上開證述，可知設定系爭抵押權當時，除上開189萬元以支票給付之購屋款外，其他債權並無憑證，311萬元是屬於現在未來尚未發生的債權，是被上訴人主張311萬元是陸續借的，於98年9月11日簽立系爭借款契約書時結算之情，不足採信。雖被上訴人主張311萬元借款，包括許秀禎幫上訴人父親清償信用貸款，代上訴人清償及繳納汽車貸款、互助會款、勞健保費用等等，惟依證人許名松上開證詞可知許秀禎幫忙上訴人之蚵煎店記帳收款，蚵煎店營業所得同時亦有部分交付予許秀禎。以許秀禎與上訴人當時係同居男女朋友關係，許秀禎不僅代為蚵煎店記帳收款，亦代上訴人打理日常生活各項事務，照顧上訴人父親及小孩。縱許秀禎有為上訴人父親清償信用貸款，代上訴人清償及繳納汽車貸款、互助會款、勞健保費用等等，該費用亦未必是許秀禎個人所支出，亦可能由蚵煎店之營收所支付，自難據此為有利於被上訴人之認定。此外，被上訴人並未就已實際交付311萬元金錢予上訴人之事實舉證以實其說，自難認兩造間確有311萬元之消費借貸關係存在。
㈣觀諸系爭借款契約書第3條約定：「借款期限：自民國97年9
月1日起至民國117年8月31日止，期限屆滿之日應全數清償，債權人出示塗銷資料為據」；第9條約定：「債務人有下列情形之一者，…得就本借款隨時減少對債務人核定借款額度、或減縮借款年限、或視為全部到期。⒈因債權人需資金，並經債權人事先於貳個月前告知…。」，有系爭借款契約書影本可證（見原審卷第15頁）。本件許秀禎與上訴人分手後，許秀禎依系爭借款契約書第9條第1款約定，委託律師於102年8月30日以律師函，通知上訴人借款期限縮短至該律師函送達後2個月，而該律師函業於102年9月2日送達，有弘理法律事務所律師函影本可證（見原審卷第22至24頁），並為兩造所不爭執，堪認本件189萬元借款期限已依約縮短至102年11月2日到期。
㈤綜此，被上訴人主張上訴人積欠其189萬元借款，迄尚未清
償，基於消費借貸法律關係，請求上訴人給付189萬元及自102年11月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人基於消費借貸法律關係，請求上訴人給付189萬元及自102年11月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之諭知；就上開不應准許部分，駁回被上訴人之請求及假執行之聲請，均核無不合。兩造各就其敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴，指摘原判決各該不利己之部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年5月3日
民事第四庭
審判長法官陳靜芬
法官林玉珮法官蔡政哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年5月5日
書記官王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。