裁判字號：臺灣高等法院101年重上更(一)字第74號民事判決
裁判日期：民國105年05月03日
裁判案由：租佃爭議
臺灣高等法院民事判決101年度重上更㈠字第74號上訴人 林李香 （即 李文全 之承受訴訟人）
李雪（即李文全之承受訴訟人）李莉（即李文全之承受訴訟人） 李阿呅 （即李文全之承受訴訟人） 李進益 （即李文全之承受訴訟人） 李忠春 （即李文全之承受訴訟人）共同訴訟代理人 黃景安 律師被上訴人 李俊仁 訴訟代理人 黃銀河 律師上列當事人間請求租佃爭議事件，上訴人對於中華民國95年12月28日臺灣新北地方法院95年度訴字第1385號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於
105年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾柒萬叁仟叁佰玖拾叁元。
其餘上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸萬陸仟肆佰壹拾玖元自民國一百零三年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第一、二審（含追加部分）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔千分之十五，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，觀諸民事訴訟法第446條第1項規定至明。次按原告之訴，訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，觀諸民事訴訟法第249條第1項第7款規定亦明。經查：
㈠上訴人之被繼承人李文全（下逕稱李文全）於原審主張，
其於民國（下同）42年間與被上訴人就坐落臺北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○段○○○○號土地（重測前為新莊市○○段○○○段00000地號土地，下分稱系爭
385地號土地、系爭316-1地號土地）訂有耕地租約（下稱系爭租約）。被上訴人前就系爭385地號土地以李文全為被告，確認系爭租約不存在，並請李文全交還系爭385地號土地，經臺灣板橋地方法院（現改制為新北地方法院，下稱新北地院）80年度訴字第25號判決，確認兩造間就系爭385地號土地耕地租約不存在，並命李文全交還系爭
385地號土地，並為假執行宣告（下稱系爭假執行判決，就該本案判決稱系爭假執行本案判決），被上訴人執以對李文全聲請假執行，經原法院以80年度民執字第7292號受理並執行完畢（下就該執行程序稱系爭假執行）。然系爭假執行本案判決嗣經本院89年度上更㈣字第316號判決廢棄，認被上訴人依三七五減租條例（下稱減租條例）第17條第1項第2至4款，主張終止系爭租約並不合法，改判駁回被上訴人上開之訴，經最高法院於91年3月14日以91年度台上字第426裁定駁回被上訴人上訴確定。被上訴人迄仍拒不將系爭385地號土地交付予伊，致李文全受有自81年4月27日起至94年12月9日申請調處之日止新臺幣（下同）690萬5,385元及遲延利息之損害，暨自94年12月10日起至被上訴人交付系爭385地號土地之日止，每月受有4萬2,250元之損害。爰依民事訴訟法第395第2項規定，請求被上訴人賠償損害，並聲明：被上訴人應給付李文全690萬5,385元，及自94年12月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自94年12月10日起至交付系爭385地號土地之日止，按月給付李文全4萬2,252元。
嗣經原審判決李文全敗訴，李文全全部不服提起上訴，再經本院96年度重上字第150號判決（下稱本院更審前判決）李文全敗訴，李文全一部不服，再提起上訴，嗣經上訴人承受訴訟，並聲明：㈠原判決駁回後開部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人431萬5,865元，及自94年12月10日起至交付系爭385地號土地之日止，按月給付上訴人2萬6,475元（下稱系爭原損害額），是本院更審前判決駁回李文全上開請求未據上訴部分（即逾系爭原損害額部分），已告確定。
㈡嗣最高法院於101年7月4日就上訴人上開上訴部分廢棄
發回本院，上訴人於本院將其所受損害期間限縮於自81年
5月1日起至103年6月30日止，再將其上訴聲明變更為：㈠原判決駁回後開部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人1,123萬9,032元，及自103年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第189頁、第228頁，下稱系爭現損害額）。而系爭原損害額計算至103年6月30日止應為703萬5,104元【0000000元+（26475元×22/31）+（26475元×102）=0000000，元以下4捨5入】，且上訴人前請求因被上訴人為系爭假執行於94年12月10日前所受損害之利息業經本院更審前判決駁回未據上訴而確定，已如上述，故上訴人上開聲明逾703萬5,104元部分，及94年12月10日前所受損害部分之利息請求，均係就已確定部分重覆起訴（下稱系爭重覆起訴部分），揆諸上開規定，該部分起訴並不合法，且無從補正，應予駁回，合先敘明。
㈢至上訴人就系爭現損害額中自94年12月10日後之損害，請
求被上訴人給付自103年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（下稱系爭擴張之利息），非於其等前請求之範圍內，乃聲明之擴張，揆諸上開規定，自屬合法，亦先敘明。
貳、實體方面：
一、李文全於原審起訴嗣經上訴人承受訴訟主張：㈠李文全於42年間與被上訴人就系爭385地號土地訂有系爭租
約。被上訴人前就系爭385地號土地以李文全為被告，確認系爭租約不存在，並請李文全交還系爭385地號土地，經系爭假執行本案判決確認兩造間就系爭385地號土地耕地租約不存在，並命李文全交還系爭385地號土地，並為系爭假執行判決，被上訴人執以對李文全聲請假執行，經原法院以系爭假執行程序執行完畢。然系爭假執行本案判決嗣經本院89年度上更㈣字第316號判決廢棄，認被上訴人依減租條例第17條第1項第2至4款，主張終止系爭租約並不合法，改判駁回被上訴人上開之訴，經最高法院於91年3月14日以91年度台上字第426裁定駁回被上訴人上訴確定。被上訴人迄仍拒不將系爭385地號土地交付予伊，致伊受有6,403萬5,861元及遲延利息之損害。爰依民事訴訟法第395第2項規定，請求被上訴人賠償損害，並聲明：被上訴人應給付李文全690萬5,385元，及自94年12月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自94年12月10日起至交付系爭
385地號土地之日止，按月給付李文全4萬2,252元【上訴人其餘請求部分均已確定（見本院卷第162頁反面）或經上訴人撤回起訴，並經被上訴人同意（見本院卷第178頁），故本院不再論述】。
㈡被上訴人前曾聲請調解回復原狀，據租佃調解委員至現場會
勘紀錄，被上訴人將系爭385地號土地收回出租予第三人做為停車場之用，迄今尚未回復原狀，李文全根本無從耕作。被上訴人於81年因系爭假執行收回系爭385地號土地後，迄今仍由被上訴人保管系爭385地號土地中，並無將土地交給伊等之意。被上訴人聲請強制執行點交系爭385地號土地時，其上種有青菜及竹子，平均每日所得約2,600元，即每月可收益7萬8千元以上。然被上訴人將系爭385地號土地以每坪200元出租予第三人做停車場，面積共計211.26坪，自81年5月1日起至103年6月30日止，共計受有租金1,123萬9,032元。伊等自得請求被上訴人賠償損害1,123萬9,032元，及自103年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之損害。
二、被上訴人則以：㈠李文全就系爭385地號土地30餘年未繳納租金，亦未耕作，
並未因系爭假執行受有何損害，反致伊每年需繳納地價稅。系爭385地號土地於執行法院於81年4月27日執行點交時雖有零星野生蕃薯葉及竹子等作物，然李文全就此並無任何獲利可言，自無受有損害。
㈡伊並未將系爭385地號土地出租予第三人收取租金，上訴人
據此計算伊等所受損害，自無理由。且系爭租約業經最高法院確認已終止不存在確定，上訴人請求伊賠償損害，更無理由等語置辯。
三、原審就李文全之請求，判決駁回李文全之訴。李文全不服，一部提起上訴，經上訴人承受訴訟，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人1,123萬9,032元，及自103年
7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（系爭重覆起訴部分，起訴不合法；另就其中94年12月10日後所生損害利息之請求乃聲明之擴張，均如上述）。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。經本院更審前判決駁回上訴，再經上訴人提起上訴，經最高法院廢棄發回本院【原審駁回上訴人請求，未據上訴人上訴部分（即逾系爭原損害額部分），已告確定】。
四、兩造所不爭執之事項（已確定與本件無涉部分不贅列）：㈠系爭385地號土地（重測前為系爭316-1地號土地）非兩造
於38年所訂原始租約之標的，嗣於42年間始增列為租約標的。
㈡被上訴人前就系爭385地號土地以李文全為被告，確認耕地
租約不存在，並請李文全交還系爭385地號土地，經系爭假執行本案判決，確認兩造間就系爭385地號土地耕地租約不存在，並命李文全交還系爭385地號土地，並為系爭假執行宣告，嗣經本院89年度上更㈣字第316號判決廢棄，認被上訴人依減租條例第17條第1項第2至4款，主張終止系爭租約並不合法，改判駁回被上訴人上開之訴，經最高法院於91年3月14日以91年度台上字第426裁定駁回被上訴人上訴確定。
㈢被上訴人於上㈡判決確定後，再對李文全提確認系爭385地
號土地租賃關係不存在訴訟，經新北地院95年度訴字第520號判決敗訴，本院97年度上字第347號判決認重覆起訴，而駁回被上訴人上訴，最高法院99年度台上字第1419號亦認受前案既判力拘束，駁回被上訴人上訴人確定。
㈣被上訴人嗣再以上㈡、㈢確定判決後之新事由，以李文全為
被告，就系爭385地號土地提確認租約無效之訴，新北地院以101年度訴字第220號判決駁回，惟經本院101年度重上字第368號判決認被上訴人業依所追加之備位終止事由（減租條例第17條第1項第5款）合法終止該租約（被上訴人以
101年12月18日上訴補充理由㈣狀為終止表示，李文全之訴代黃景安律師於101年12月20日確認已收受送達），而廢棄原判決，改確認兩造間就系爭385地號土地之租約不存在。
嗣經最高法院於103年7月16日以103年度台上字第1458裁定上訴駁回確定。
㈤系爭385地號土地於81年4月27日執行法院執行點交時，李
文全於其上種植青菜及竹子等作物。李文全自81年4月27日執行點交後，即未再繳納租金（即年租額810台斤甘薯）予被上訴人。
五、本件之爭點：上訴人得否依民事訴訟法第395條第2項規定請求被上訴人賠償因另案假執行致其等無法使用系爭385地號土地之損害？金額若干？㈠按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲
明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害而言。該項債務為未確定期限之給付，原告應自受催告時起負遲延責任（最高法院101年度台上字第1240號判決意旨參照）。次按上開規定作用在除去該不當假執行實施之結果，以回復假執行前之狀態，故縱於判決確定後，另發生原告得請求被告為該給付之事由，原告亦不得拒絕返還被告前因假執行所為之給付（最高法院101年度台上字第991號判決意旨參照）。又按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1亦定有明文。
㈡系爭385地號土地非兩造於38年所訂原始租約之標的，嗣於
42年間始增列為租約標的。被上訴人前就系爭385地號土地以李文全為被告，確認耕地租約不存在，並請李文全交還系爭385地號土地，經系爭假執行本案判決，確認兩造間就系爭385地號土地耕地租約不存在，並命李文全交還系爭385地號土地，並為系爭假執行宣告，嗣經本院89年度上更㈣字第316號判決廢棄，認被上訴人依減租條例第17條第1項第
2至4款，主張終止系爭租約並不合法，改判駁回被上訴人上開之訴，經最高法院於91年3月14日以91年度台上字第
426裁定駁回被上訴人上訴確定，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。是系爭假執行本案判決既經廢棄，而系爭385地號土地現仍於被上訴人占有中（見本院卷第189頁），揆諸上開規定，上訴人自得依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人賠償自81年5月1日起至103年6月30日止因該假執行所受之損害。至系爭租約嗣雖經被上訴人於101年12月間依減租條例第17條第1項第5款合法終止，然被上訴人既負有回復系爭假執行前之狀態，揆諸上開說明，仍不得拒絕返還上訴人前因系爭假執行所為之給付，亦不得拒絕賠償上訴人因此所受之損害。故被上訴人辯稱：系爭租約業經最高法院確認已終止不存在確定，上訴人請求伊賠償損害，並無理由云云，自不可採。
㈢李文全原既係基於系爭租約而占有系爭385地號土地，故李
文全因此受有之利益即係耕作系爭385地號土地所獲之利益，其於81年4月27日經被上訴人為系爭假執行而將系爭385地號土地點交予被上訴人，即受有無法耕作系爭385地號土地之損害，亦即無法獲得因耕作系爭385地號土地所獲利益之損害。查系爭385地號土地之地租約定為蕃薯租，年租額為810台斤甘薯，係以總產量千分之375而來，為兩造所不爭執之事實（見上理由四所述，及本院卷第225頁反面），是系爭385地號土地之年產量自以2,160台斤計算為當（
810375/1000=2160）。是因系爭假執行致上訴人及其等被繼承人李文全無法繼續耕作，自受有未得收成2,160台斤甘薯之損害。然其等自81年4月27日執行法院執行點交後，因事實上無從耕作，而全無收益，即未再繳納租金，亦為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所載，揆諸上開規定，上訴人得請求之損害賠償亦應扣除其等因事實上無從耕作未有收益而未繳交租金之利益，故應以每年受有相當於1,350台斤（0000-000=1350）之甘薯價值，計算上訴人及其等被繼承人所受之損害。而甘薯自85年迄103年間於臺北地區每年交易行情依序為每公斤11.7元、8.3元、12.6元、9.0元、
11.8元、5元、7元、5.1元、10.1元、9.1元、7.1元、
6元、12元、7.8元、8.8元、10.9元、10.8元、11.0元、
14.1元，有農委會農糧署委託調查之農產品交易行情站之交易行情在卷可參【見本院卷第199-223頁，因設於三重區之新北果菜運銷股份有限公司自90年間起始有交易行情資料，故90年前採距系爭385地號土地較近之臺北第一果菜市場之交易行情資料，且為兩造所不爭執（見本院卷第225頁反面）】，而81年至84年間並無任何果菜交易行情資料可供審酌，則以時間較接近之85年臺北第一果菜市場交易行情為據。
據此換算甘薯自81年迄85年之年交易行情為每台斤7.02元，86年迄103年間之年交易行情依序為每台斤4.98元、7.56元、5.4元、7.08元、3元、4.2元、3.06元、6.06元、5.46元、4.26元、3.6元、7.2元、4.68元、5.28元、6.54元、
6.48元、6.6元、8.46元，故上訴人及其被繼承人因此受有損害17萬3,393元（計算式詳附表，元以下4捨5入）。又李文全於99年10月11日死亡，上訴人為李文全之全體繼承人，有死亡證明書、戶籍謄本在卷可參（見最高法院101年台上字第991號卷第143頁、第151-154頁），則上訴人自得本於李文全之繼承人，依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人賠償17萬3,393元之損害。
㈣至系爭385地號土地於81年4月27日執行法院執行點交時，
李文全於其上種植青菜及竹子等作物，雖為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，然上訴人主張李文全就其耕作平均每日所得約2,600元，每月可收益7萬8千元以上云云，為被上訴人所否認，上訴人就此有利於其等之事實，未能舉證以實其說（見本院卷第185頁反面），自難採信。
㈤又上訴人另主張應以被上訴人將系爭385地號土地以每坪
200元出租他人為停車場使用計算其等所受損害一節，非僅為被上訴人所否認，且上訴人既依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人賠償其等因系爭假執行所受損害，而李文全及上訴人就系爭385地號土地因系爭假執行受有不能耕作之損害，已如上述。則被上訴人因系爭假執行取回系爭
385地號土地後如何使用，有無因此獲有利益，僅涉被上訴人是否因此受有利益，與上訴人及李文全所受損害乃屬二事，上訴人就此主張自不足採。
六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被上訴人給付17萬3,393元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，其中系爭重覆起訴部分，起訴不合法，其餘部分則無理由，均應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合（其中系爭重覆起訴部分，理由雖有不同，結論則無二致），上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人就系爭擴張之利息部分，依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人給付94年12月10日起至103年6月30日止所受損害6萬6,419元（計算式詳見附表）自103年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之利息請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國105年5月3日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官陳雅玲法官方彬彬附表：（元以下，4捨5入）
81.5.1.-81.12.317.02×1350×8/12=631882年-85年7.02×1350×4=0000000年-93年（4.98+7.56+5.4+7.08+3+4.2+
3.06+6.06）×1350=00000
00.1.1.-94.11.305.46×1350×11/12=6757
94.12.1-94.12.95.46×1350×9/365=182
小計：000000
00.12.10-94.12.315.46×1350×22/365=44495年-102年（4.26+3.6+7.2+4.68+5.28+
6.54+6.48+6.6）×1350=00000
000.1.1.-103.06.30.8.46×1350×6/12=5711
小計：66419合計：173393元正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國105年5月3日
書記官廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。