裁判字號：臺灣高等法院108年勞上易字第76號民事判決
裁判日期：民國108年11月29日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院民事判決108年度勞上易字第76號上訴人 黃義芳 即和睦清潔服務社訴訟代理人 黃秋男 被上訴人 何建能
何芷珊 共同訴訟代理人 劉安桓 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108年5月16日臺灣臺北地方法院107年度勞訴字第323號第一審判決提起上訴，本院於108年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：被上訴人何建能、何芷珊分別於民國97年
9月1日、97年10月1日任職於上訴人，擔任大樓清潔員，負責臺北市世貿大樓清潔工作，月薪依序為新臺幣（下同）23,000元、23,500元。上訴人以業務緊縮為由，告知伊2人最後工作日為107年4月30日，兩造遂於107年4月30日終止勞動契約。上訴人於伊受僱期間未提繳勞工退休金至伊等之退休金專戶，應依序提繳167,040元、165,600元至何建能、何芷珊之退休金專戶。另上訴人應依序給付何建能、何芷珊㈠資遣費111,167元、112,604元；㈡特別休假未休之工資54,457元、55,593元；並應各給付伊2人不當得利27,600元（計算式均詳附表），合計何建能、何芷珊得請求之金額依序為193,224元、195,797元。爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項（資遣費部分）、第31條（補提繳退休金部分）、勞動基準法（下稱勞基法）第38條第1項第4款、第4項（特休未休工資部分）、民法第179條之規定，求為命上訴人㈠依序給付何建能、何芷珊193,224元、195,797元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息、㈡依序提繳167,040元、165,600元至何建能、何芷珊之退休金專戶之判決（超過上開請求部分，業經原審判決被何芷珊敗訴，不在本院審判範圍）。
上訴人則以：被上訴人所稱加入伊時，屬正丰公司承攬期間。
伊於100年起自起世貿大樓管理委員會（下稱世貿管委會）承攬「環境清潔管理維護服務」，簽有委託契約（下稱系爭契約）。兩造及其餘人員共8名共同承攬系爭契約之工作。兩造間非僱傭關係，伊僅為領班，承攬報酬由世貿管委會直接給付予被上訴人，報酬非伊發給。本件清潔維護等作業之指揮、督導及控管皆屬世貿管委會指定之管理專員之權責，被上訴人非從屬於伊。伊雖成立和睦清潔服務社，惟非負責人，因系爭契約第4條約定須憑發票領取服務費，伊方申請營業登記。被上訴人於領取107年4月30日承攬工作報酬時，表明受領世貿管委會之報酬，何建能且加註單純薪資，未否認係是承攬報酬。被上訴人主張兩造為僱傭關係，應負舉證之責。其提出之薪資（俸）袋不能證明兩造間為勞雇關係。伊與世貿管委會之約原為一年簽，世貿管委會於106年11月中旬稱被上訴人2人工作不力，經要求限期改善未果，僅續約3個月迄107年3月31日，經伊求情方延至4月30日終止契約。伊終止者為系爭契約，非勞動契約，伊自始未指揮被上訴人，其自始未提出證據請求資遣費。
伊均給被上訴人特休。至伊所扣之460元為二代健保，會計師告知被上訴人自行負擔二代健保，苟被上訴人無義務繳納二代健保，伊將其扣繳，理應返還云云，資為抗辯。
原審命上訴人㈠依序給付何建能、何芷珊193,224元、195,797
元，及均自107年8月16日起，加計法定遲延利息、㈡依序提繳167,040元、165,600元至何建能、何芷珊之勞工退休金專戶，駁回何芷珊其餘之請求。上訴人聲明不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執事項：
㈠何建能、何芷珊按月受領酬勞依序為23,000元，23,500元。
㈡兩造間契約關係業於107年4月30日終止。
㈢上訴人自102年1月1日起至106年12月31日止每月自被上訴人之工作酬勞中各扣460元之二代健保費。
被上訴人主張何建能、何芷珊分別於97年9月1日、97年10月1
日任職於上訴人，擔任大樓清潔員，負責世貿大樓清潔工作，迄兩造於107年4月30日終止契約止，兩造間為僱傭關係等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條、第490條分別定有明文。
另勞基法第2條第6款規定：「本法用辭定義如左……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」，即勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。顯然僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質不同。再僱傭與承攬雖同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在。
㈡查和睦清潔服務社為上訴人黃義芳於89年11月9日獨資設立
之商業組織，有臺北市商業處以107年9月6日北市商二字第1074114864號函附商業登記抄本、臺北市政府營利事業登記證在卷可參（原審北救字第45-47頁、原審卷第47頁），上訴人辯稱其非和睦清潔服務社之負責人云云，非屬可採。而系爭契約係上訴人以和睦清潔服務社名義，於106年12月30日與世貿管委會所簽立，亦有系爭契約在卷可考（原審卷第33-43頁）。另被上訴人每月向上訴人領取固定之報酬，有扣繳憑單、薪資袋、財政部北區國稅局103年度綜合所得稅各類所得資料清單可稽（原審調卷第17-27頁）。再上訴人於原審陳稱：「〔如果原告（被上訴人，下同）要休息，需要經過什麼程序？〕不想做他們就回家」、「（他需不需要跟誰告知？）要跟領班（指上訴人）說」、「（原告在此期間，可不可以自己再去接洽其他工作？）時間以外的可以」、「（何謂時間以外？）早上7點到下午4點半之間不行，以外可以」等語（原審卷第118-119頁）。顯然兩造間具有使用從屬、指揮監督及經濟從屬之關係，被上訴人據此主張兩造間之契約性質係屬於僱傭契約等語，應屬可採。
㈢上訴人於本院聲請訊問證人 陳威睿 、 吳阿梅 ，以證明兩造間
非屬僱傭關係云云。惟陳威睿到場證稱：「我是105年7月21日到職……100年1月起至105年7月20日的事情，我不清楚。
我105年7月21日到職以後的資料可以提供，當庭提出106年1月1日至106年12月31日委託契約書、107年1月1日至107年3月31日委託契約書、104年4月24日台北安和郵局000741號存證信函、107年4月28台北信維郵局008911號存證信函影本（附卷）」等語，就「世貿大樓清潔服務事項是否由上訴人與被上訴人於100年1月起共同承攬，然後依委託契約事項分配後各自執行清潔標的，直至107年4月30日未曾改變？」、「清潔人員上下班時間是否為上午7時到下午4時30分」、「上訴人所領工作報酬，是否包含採購清潔用、材料用品、藥水、視清潔需要機動派員支援、大型廢棄物、紙箱等整理、等候環保車運走？」、「是否全體清潔人員均必須遵守委託人即世貿大樓管理委員會之安全管理規章？」、「大樓管委會與和睦清潔社是協力廠商之契約關係，依據契約上訴人應接受世貿大樓管理委員會督導、指揮？」、「清潔維護人員每日必須針對所負責清潔區域，須無瑕疵方能領受工作報酬，並非有無結果皆得領受工作報酬？」，均稱「以合約書內容為準」云云，而陳威睿所稱之合約書（本院卷第225頁以下）即世貿管委會與上訴人所簽訂之系爭契約，被上訴人非系爭契約之當事人，難認其等與上訴人共同承攬該工作，自不能證明兩造間非屬僱傭關係。再陳威睿就上訴人質疑：「請問證人，有一次被上訴人何建能、何芷珊工作不力，經管委會規勸，被上訴人還是不理不睬，管委會要求更換，上訴人告知管委會『他只是領班，無法辦理』，最後是由管委會終止契約，是否有這樣的事情？」、「這次世貿大樓與和睦清潔服務社終止合約是因為何建能、何芷珊工作不力且不改善，因為上訴人沒有權利更換清潔人員，所以證人才向管委會報告。上訴人是以個人身分參加和睦清潔社」一節，陳稱：「根據合約書第2頁第6條第2款『甲方得審核乙方所派遣至現場之工作人員，如認為有不稱職時，得隨時通知乙方更換』。我們不可能因此終止契約，如果要終止契約必須要依據第14條終止條款，上訴人認知有誤。如果是終止契約，是依據第14條第6款終止合約規定，第14條所稱之終止也是終止合約所載當事人，世貿大樓管委會和和睦清潔服務社間之合約」、「106年合約期間是106年1月1日到12月31日止，107年合約期間是107年1月1日到3月31日止，依據世貿大樓發給和睦清潔服務社的存證信函合約終止『貴社（和睦清潔服務社）與本委員會間關於葉財記世貿大樓公共區域之環境清潔管理維護契約，業於民國(下同)107年3月31日期滿終止，另辦理交接工作展延至同年4月30日終止，請貴社如期辦理交接工作完竣，請查照』，是因為合約到期而終止，與更不更換沒有關係」等語（本院卷第207-211頁）。另吳阿梅到場證述：「（黃義芳即和睦清潔服務社代扣被上訴人何建能、何芷珊二代健保費之合法性？）因為上訴人沒有成立勞健保單位，所以員工的薪資就要繳納二代健保」、「（法律依據為何？）法律依據我還要查，但是之前我都有將法律依據交給上訴人即和睦清潔社，他們手頭上都有資料、「（提供勞務者所得是黃義芳即和睦清潔服務社轉交？還是黃義芳即和睦清潔服務社發給？）我不知道，我只是負責記帳」云云（本院卷第206-207頁）。自無法僅憑世貿管委會以被上訴人工作不力為由終止契約，及被上訴人之健保費自酬勞中扣繳，遽認兩造間為共同承攬關係，上訴人辯稱兩造非僱傭關係，自無可採。
㈣上訴人雖於本院提出 郭林秋玉 之領據、說明書、上訴人之辭
退函（本院卷第299-305頁），惟上開領據、說明書乃郭林秋玉與上訴人就其勞務提供性質之約定，辭退函係上訴人自行製作之文書，均與兩造間是否成立僱傭關係無涉。其另提出之何建能所得資料清單（本院卷第335-341頁）雖載何建能另有營利收入，亦不得據以否認兩造間之僱傭關係。剪報（本院卷第343-344頁）尤不得否認兩造間之僱傭關係，是上訴人於本院所提之上開各資料，仍難作為有利於上訴人認定之依據。以上，上訴人辯稱其與被上訴人共同承攬世貿管委會之清潔維護工作，兩造間非屬僱傭關係云云，即無可採。
兩造間確屬僱傭契約，既經認定，茲應審酌者，為被上訴人之請求是否有據，分述如下：
㈠何建能、何芷珊依序請求資遣費111,167元、112,604元部分：
1.按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定」，勞退條例第12條第1項定有明文。上訴人與世貿管委會間之系爭契約期間屆滿，乃通知被上訴人於107年4月30日終止契約等情，為兩造所不爭執（原審卷第120頁），顯然被上訴人主張上訴人以業務緊縮事由，而依勞基法第11條第2款規定終止兩造間之勞動契約，應依上開規定給付資遣費等語，堪信為真實。
2.被上訴人主張其等分別自97年9月1日、97年10月1日起開始受僱於上訴人一節，為上訴人否認，辯稱：被上訴人於100年間始加入和睦清潔服務社云云。惟上訴人於原審陳述：「（原告說他們分別從97年9月1日、97年10月1日開始就在和睦清潔服務社擔任清潔人員……有何意見？）那時因為我們從來沒有訂立契約，雙方意思表示大家都忘掉了」、「（原告二人的工作是由誰來分派？）97年開始就有分配掃2樓、3樓或廁所……」、「97年開始共同投標，把每個月的工資作為共同資金來承攬工作」等語（原審卷第71、118頁），顯見何建能、何芷珊主張其分別自97年9月1日、97年10月1日起受僱於上訴人之事實，應認為實在。上訴人前述辯解，非屬可採。
3.何建能、何芷珊月薪依序為23,000元、23,500元，為上訴人所自認（原審卷第71頁），以其二人依序自97年9月1日起至107年4月30日止、自107年10月1日起至107年4月30日止，受僱期間即年資各如附表所示。則上訴人應依序給付何建能、何芷珊資遣費111,167元、112,604元（計算式均如附表所示，元以下四捨五入，下同）。
㈡何建能、何芷珊請求上訴人給付特別休假未休之工資54,457元、55,593元部分：
1.「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日……」，修正前勞基法第38條第1款、第2款、第3款定有明文。另「本法第三十八條之特別休假，依左列規定……二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，勞基法施行細則第24條第2款、第3款亦有明文。嗣105年12月21日修正公布，並於106年1月1日施行之勞基法第38條第1項第1至5款、第4項、第7項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日……勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資……中華民國一百零五年十二月六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行」。
2.被上訴人主張其自任職後，上訴人未曾給予特別休假，其等得依上開規定請求特別休假未休之工資等語，雖為上訴人所否認。惟上訴人陳稱：「我不是大集團……沒有什麼特休不特休，我們是每週休兩日」云云（原審卷第71頁），顯然上訴人於被上訴人任職期間，除給予固定之週休二日外，未依上開規定另給予特別休假。
3.何建能、何芷珊依序自102年9月1日、102年10月1日起，均至107年4月30日勞動契約終止日止之特別休假未休工資、應分別適用前述修正前、後勞基法第38條規定，其中何建能自102年9月1日起、何芷珊自102年10月1日起，均至105年12月31日止，適用修正前之規定；另自106年1月1日至107年4月30日之止，均適用修正後之規定。再被上訴人繼續工作滿九年即何建能自106年9月1日起至107年8月31日止、何芷珊自106年10月1日起至107年9月30日止之特別休假均為15日。雖兩造於107年4月30日終止勞動契約，然勞工之特別休假，因終止而未休之日數，雇主應發給工資。以此計算，被上訴人應休而未休之特別休假各為71日（14+14+14+14+15＝71）。何建能、何芷珊每日平均工資依序為為767元、783元，則其請求上訴人依序給付上開任職期間之特別休假未休工資54,457元、55,593元（計算式如附表），於法有據。
㈢被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人各返還27,600元部分：
1.按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第179條前段定有明文。又「第一類至第四類及第六類保險對象有下列各類所得，應依規定之補充保險費率計收補充保險費，由扣費義務人於給付時扣取，並於給付日之次月底前向保險人繳納。但單次給付金額逾新臺幣一千萬元之部分及未達一定金額者，免予扣取：一、所屬投保單位給付全年累計逾當月投保金額四倍部分之獎金。二、非所屬投保單位給付之薪資所得。但第二類被保險人之薪資所得，不在此限。三、執行業務收入。但依第二十條規定以執行業務所得為投保金額者之執行業務收入，不在此限。四、股利所得。但已列入投保金額計算保險費部分，不在此限。五、利息所得。六、租金收入。」，全民健康保險法（下稱健保法）第31條第1項亦有明文。
2.被上訴人均為上訴人所聘僱之全職員工，已如前述，其等每月自上訴人領取之款項，均屬於薪資所得，而非健保法第31條第1項所列之獎金、執行業務收入、股利所得、利息所得或租金收入，被上訴人自無繳納補充保費之義務。
上訴人自102年1月1日至106年12月31日止（計60個月）自被上訴人之月薪中各扣除二代健保費460元，已據上訴人自認在卷，上訴人復未舉證證明於扣取後有向健保局繳納之事實，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人各返還27,600元（計算式如附表），自屬有據，應予准許。
㈣以上，被上訴人請求上訴人給付何建能193,224元、何芷珊
195,797元（計算式如附表），於法有據，應予准許。另勞基法第17條第1項規定：「前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內發給」，再「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」，民法第229條第2項定有明文。兩造間之勞動契約於107年4月30日終止，被上訴人請求資遣費部分應於30日內發給，上訴人迄未給付，其自107年5月31日起即應負遲延責任。被上訴人就上開請求均請求自起訴狀繕本送達翌日即107年8月16日（原審調字卷第38頁，上訴人於107年8月15日收受起訴狀繕本）起加計法定遲延利息，應予准許。
㈤被上訴人請求上訴人各補提繳退休金167,040元、165,600元至被上訴人之退休金專戶部分：
1.雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。本件被上訴人主張其等於前揭任職期間，上訴人均未依勞退條例規定，按月提繳退休金至被上訴人之個人勞工退休金專戶等情，上訴人未加爭執，是被上訴人依上開規定請求上訴人補提繳任職期間之勞工退休金至其等之個人勞工退休專戶等語，核屬有據。
2.何建能、何芷珊之月工資依序為23,000元、23,500元，依勞動部發佈之工資分級表（原審調字卷第28頁），上訴人每月應各以「月提繳工資」24,000元之6％即1,440元，提繳至被上訴人之勞工退休金個人專戶。何建能、何芷珊依序自97年9月1日、97年10月1日起，均至107年4月30日止分別計116個月、115個月，何建能、何芷珊依序請求上訴人補提繳勞工退休金167,040元、165,600元至被上訴人各勞工退休金專戶，應予准許。
綜上所述，被上訴人依勞退條例第12條第1項、勞基法第38條
第1項第4款、第4項民法第179條之規定，請求上訴人依序給付何建能、何芷珊193,224元、195,797元，及均自107年8月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；另依勞退條例第31條之規定，請求上訴人依序提繳167,040元、165,600元至何建能、何芷珊之勞工退休金專戶，於法有據，應予准許。原審命上訴人如數給付、提繳款項至被上訴人之勞工退休金專戶而為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國108年11月29日
勞工法庭
審判長法官徐福晋
法官蕭清清法官湯美玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國108年11月29日
書記官林初枝