裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國101年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第67號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳永政選任辯護人古健琳律師
郭緯中律師被告 林佳興 選任辯護人 宋英華 律師被告 劉駿菁 指定辯護人本院公設辯護人 陳瑞明 被告 洪智祥 選任辯護人 潘仲文 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第88號），本院判決如下：
主文吳永政共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案如附表所示之物均沒收。
林佳興、劉駿菁及洪智祥共同運輸第三級毒品未遂，累犯，各處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、①吳永政前因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以96年度投刑簡字第645號刑事判決處有期徒刑1月15日（起訴書誤載為「1年5月」，應予更正）確定，並於民國96年12月7日易科罰金執行完畢。②林佳興前因賭博、違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院各以98年度易字第2035號刑事判決處有期徒刑5月確定，以98年度中簡字第2834號刑事判決處有期徒刑4月確定，前揭各罪經定其應執行之刑為有期徒刑7月確定，並於99年5月27日易科罰金執行完畢。③劉駿菁前因違反毒品危害防制條例案件，分經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1462號刑事判決處有期徒刑9月確定，以96年度訴字第1899號刑事判決處有期徒刑9月確定，及以96年度訴字第2205號刑事判決處有期徒刑1年2月確定；另因竊盜案件，經同院以96年度易字第1518號刑事判決處有期徒刑4月確定，前揭各罪經定其應執行之刑為有期徒刑2年10月確定，於99年8月11日縮刑期滿執行完畢。④洪智祥前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院以88年度訴字第657號刑事判決處有期徒刑8年2月確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以88年度上訴字第1198號刑事判決處有期徒刑10月確定，前揭各罪，經定其應執行之刑為有期徒刑8年6月確定，於95年6月5日假釋出監，並於96年7月16日（起訴書誤載為「96年11月10日」，應予更正）假釋期滿執行完畢。
二、吳永政明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦屬懲治走私條例第2條第3項規定授權公告之「管制物品項目及其數額」甲項第
4款所列管制進出口之物品，不得運輸、輸入我國國境。緣於100年12月上旬，綽號「 阿侯 」之不詳姓名成年男子（由檢察官另案偵辦）撥打吳永政持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號，委託吳永政領取由大陸地區寄至臺灣而裝有愷他命之包裹，並暫存於吳永政住處，待事成之後，將予吳永政新臺幣（下同）40萬元之代價，吳永政應允後，即與「阿侯」共同基於自中華民國境外運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，由「阿侯」於同年月20日，將夾帶有毒品愷他命648盒（驗前總淨重35809.0704公克，取0.3804公克鑑定用罄，餘35808.69公克）、收件人為「 吳生 」、地址為「大方皮件有限公司，臺灣臺中市○區○○路○○○號」、聯絡電話為0000000000號、提單號碼分別為000-00000000號及000-00000000號之包裹12箱（以每箱均裝載6只行李袋，每只行李袋塑膠墊下方均夾帶有9盒之愷他命，共計648盒愷他命。嗣經警將各箱扣得之愷他命，各改裝為2包，共24包），透過大陸深圳地區不知情之鑫森森物流有限公司（下稱鑫森森公司）委託不知情之東風貨運承攬有限公司（下稱東風公司）報關，並以航空快遞之方式由不知情之航空業者，自大陸地區途經香港運送來臺，而於翌（21）日運抵入境臺灣，於該日凌晨5時30分許，在桃園國際機場貨運站華儲快遞貨物進口專區，旋為內政部警政署航空警察局（下稱航警局）安全檢查隊與財政部臺北關稅局人員執行進口貨物Ｘ光檢視勤務時，發現藏有第三級毒品愷他命而予以查扣，嗣於員警控制下，依貨物原運送流程，由博宇速運有限公司送至臺中市○○區○○路290之5號翔達興業有限公司（下稱翔達公司）。
三、「阿侯」於上開愷他命運抵臺灣後，旋傳送載有翔達公司之聯絡人員、聯絡電話及快遞單號為「0000000000」號等內容之簡訊，至吳永政持用之行動電話門號0000000000號，通知吳永政前往翔達公司領取上揭包裹，並透過不知情之成年人交執吳永政行動電話門號0000000000號SIM卡1枚供以聯繫運輸毒品愷他命。吳永政並於100年12月22日至23日相繼邀約林佳興、劉駿菁及洪智祥等3人（下稱林佳興等3人）入夥，林佳興等3人均明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦屬懲治走私條例第2條第3項規定授權公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列管制進出口之物品，不得運輸（運送），仍約由洪智祥出面領取上揭包裹，將該包裹運至臺中市○○區○○路吳永政工作處所存放，事成後由4人朋分上開40萬元之報酬，謀議既定，林佳興等3人旋共同基於運送走私物品，並與吳永政、「阿侯」共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於同年月23日上午10時許，由劉駿菁駕駛車牌號碼0000-00自小客車搭載吳永政、林佳興及洪智祥等人至翔達公司附近後，由洪智祥下車改搭計程車至翔達公司後，出示載有上揭快遞單號0000000000號等內容之手搞，且於佯為翔達公司員工之員警 林貴州 出示之領貨簽收單據上偽簽「吳」之署押，表示即係吳生本人欲提領上揭包裹（「阿侯」、吳永政、林佳興、劉駿菁及洪智祥等4人共同涉嫌行使偽造私文書罪部分，另由檢察官偵辦）後，開始搬運5箱包裹至所搭乘之計程車後，林貴州等人隨即表明身分將其逮捕，復經洪智祥指認，當場查獲停等於翔達公司附近即臺中市○○區○○路233之1號前之吳永政、林佳興、劉駿菁等人，致未得逞。並扣得如附表編號1至2所示愷他命及用以包裝毒品愷他命之硬膠盒648只、如附表編號3、4所示用以夾藏或包裝第三級毒品愷他命之行李袋72個及包裹12個、如附表編號5、6所示之吳永政所有而共同供以運輸（私運、運送）毒品愷他命聯繫使用之行動電話2支（含門號0000000000號及門號0000000000號SIM卡各1枚），嗣再循線查悉上情。
四、案經航警局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定明確。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，而日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第
159條之5之適用應可作相同之解釋。查本件檢察官、被告及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院101年度訴字第67號卷，下稱本院卷，該卷第152頁、第154頁、第182頁背面至185頁），而本院審酌該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，即無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項至第159條之4等規定，得逕依同法第159條之5之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告吳永政等4人迭於警詢、偵訊及本院坦承不諱（見101年度偵字第88號卷，下稱偵查卷，該卷第6至9頁、第26至28頁、第40至41頁、第51至53頁、第14
5至156頁；本院卷第27至32頁、第151頁背面至154頁、第185至188頁），且經證人即東風公司員工 朱紋賢 、證人即當場逮捕被告4人之員警林貴州證實（見偵查卷第64至65頁；本院卷第180頁背面至182頁），並有附表所示之物扣案，及卷附之Ｘ光檢查儀注檢貨物報告表2份、進口快遞貨物簡易申報單12張、航警局安全檢查隊職務報告暨蒐證照片、越野物流貨物簽收領據2張、洪智祥及吳永政所持載有翔達公司聯絡方式及上揭快遞單號等內容之手稿各1張、吳永政持用之行動電話門號0000000000號與翔達公司員工對話之錄音譯文，以及自吳永政另持行動電話門號0000000000號之行動電話擷取畫面為證（見偵查卷第69頁、第84頁、第78至83頁、第93至98頁、第99至106頁、第57頁、第68頁、第12頁、第58頁、第22頁、第14至20頁；本院卷第213至215頁）。而扣案附表編號1所示之物，分經交通部民用航空局航空醫務中心取樣0.0004公克及內政部警政署刑事警察局取樣
0.38公克為鑑定，均檢出確係第三級毒品愷他命，亦有該中心100年12月21日航藥鑑字第1005931號及該局101年1月17日刑鑑字第1010001596號鑑定書各1份可稽（見偵查卷第66頁背面；本院卷第97頁）。至被告洪智祥雖於本院訊問時曾稱：其係搬運2至3箱物品後，旋為警逮捕等語（見本院卷第29頁背面），惟嗣已於本院審理時陳明：其於收據上簽署「吳」字，並將其中5箱貨物搬運上計程車後，旋遭員警查獲等情甚明（見上卷第186頁背面至187頁），核與證人林貴州所述相符（見上卷第181頁背面），自應以其2人供述合致之內容為信實，允宜敘明。據此，已足認被告4人前揭出於任意性之自白，核與事實相符，而得作為判斷之依據。從而，本件事證明確，被告4人犯行均堪認定，均應予依法論科。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品。而運輸毒品罪既遂、未遂之區別，應以已否起運為準，不以到達目的地為既遂條件，最高法院92年度台上字第3096號刑事判決亦採斯旨。是運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已成立，而迄最後目的地（不論國內、外）到達之時，均屬運輸行為之繼續。另按自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以私運物品進口論，懲治走私條例第12條亦定有明文；且懲治走私條例第2條處罰私運管制物品「進口」、「出口」之行為，係為懲治私運政府管制物品之目的而設，所處罰走私行為之既遂或未遂，應以「已否進入國界」為判斷標準。又懲治走私條例第3條第1項所列之「運送」、「銷售」、「藏匿」走私物品之行為，本質上均屬同條例第2條私運管制物品罪之後續行為，故於私運管制物品進口既遂後，再委由他人運送走私物品，則走私者嗣後運送走私物品之罪，應為前之私運管制物品罪所吸收，不另論罪，而由該他人自負運送走私物品之罪；而此「運送」之既、未遂區分，應與前揭之「運輸」，同其趣旨。再扣案如附表編號1所示之第三級毒品愷他命雖途經香港抵臺，惟係鑫森森公司在大陸深圳地區所包裝起運至香港機場搭機運抵臺灣，是扣案之第三級毒品愷他命自非香港物品，而無香港澳門關係條例第35條第2項之適用。本件被告林佳興等3人係於被告吳永政及「阿侯」等2人運輸（私運）管制之毒品愷他命入境臺灣後，參與國內部分之運輸毒品及運送走私物品之行為（此部分事實，起訴書均已敘及），且被告洪智祥出面簽收上揭包裹，並將其中5箱搬進所搭乘之計程車，未及起運，旋遭在旁監控之員警當場逮捕，事實上無從完成運輸毒品之行為，其行為僅止未遂程度。依上說明，被告吳永政所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪；被告林佳興、劉駿菁及洪智祥所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪及懲治走私條例第3條第2項、第1項之運送走私物品未遂罪。被告吳永政就運輸、私運第三級毒品進口之犯行，與「阿侯」有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告林佳興等3人就（國內）運輸毒品部分之犯行，與被告吳永政及「阿侯」間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告吳永政利用不知情之鑫森森公司、東風公司之成年人及航空業者，以遂行自己運輸及私運毒品愷他命進口等犯罪，係間接正犯。被告4人持有純質淨重20公克以上愷他命之低度行為，均為運輸愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告4人均係以一行為觸犯上開2項罪名，均為想像競合犯，被告吳永政應從一重之運輸第三級毒品罪處斷，被告林佳興等3人則應從運輸第三級毒品未遂罪處斷。被告4人均有如事實欄所示犯罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表4份在卷可稽（見本院卷第7頁、第9頁背面至10頁、第15頁背面至16頁、第20至21頁、第22頁背面），其等均於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條1項規定加重其刑。被告林佳興、劉駿菁及洪智祥著手於運輸毒品愷他命之犯行，嗣未能得逞，其行為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。被告吳永政等4人就其等運輸第三級毒品犯行，於偵、審中均已自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減刑或遞減其刑。前揭刑之加、減，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與該正犯具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，最高法院99年度台上字第5505號刑事判決同採斯旨。查本案被告洪智祥於遭員警查獲時雖供出扣案毒品係受本案其餘被告3人指示前往領取，因而查獲共同正犯吳永政、林佳興及劉駿菁3人，然吳永政、林佳興及劉駿菁均為本案運輸第三級毒品之共同正犯，而非上游之毒品來源之正犯或共犯，依上開說明，即與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符，自不得依上開規定減輕被告洪智祥之刑；另被告吳永政雖於航警局員警詢問時，供出愷他命係來自共犯「阿侯」，且供明「阿侯」之聯絡電話為行動電話為00000000000號（見偵查卷第7頁背面至8頁），惟經本院向該局函查結果，該局調查後並未發現「阿侯」之真實年籍資料，無法因被告吳永政之供述而將「阿侯」查緝到案，有該局101年2月8日航警刑字第1010003259號覆函可稽（見本院卷第82頁），依其情形，堪認並未因被告吳永政之供述，因而查獲其他共犯或或正犯，自與毒品危害防制條例第17條第1項所定情形不符，自亦無該減刑規定之適用，均附此說明。爰審酌被告4人均正值青壯之年，不思正途工作，竟鋌而走險，而參與本件私運愷他命進口或運輸（送）毒品愷他命，無視政府反毒決心，所運輸之毒品愷他命，數量甚鉅，情節不輕，而吳永政與「阿侯」主導本件運輸、私運第三級毒品進口犯行，犯罪情節尤重，並念其等犯後均尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、扣案如附表編號1所示之毒品愷他命，屬違禁物；附表編號
2所示用以包裝毒品愷他命之硬膠盒648只，僅由偵查機關盡可能將毒品取出而改裝入24只塑膠袋內，無證據證明可完整與前開毒品愷他命析離，而無愷他命殘留，故均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（最高法院95年度台上字第911號刑事判決及最高法院100年度第3次刑事庭會議決議均同此意旨）。扣案如附表編號3、4所示用以夾藏、包裝毒品愷他命之行李袋72個、包裹12個，均具有防止本件毒品愷他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於運輸，屬於共同正犯「阿侯」所有且供本件犯罪所用之物；另扣案如附表編號5、6所示之行動電話二支（含門號0000000000號及門號0000000000號SIM卡各一枚），係被告吳永政所有（門號係被告吳永政以友人名義申辦而供己所有使用），共同供其用以本件犯罪事實二、三所示運輸（私運）管制毒品愷他命聯繫使用之物，此據被告吳永政供明（見本院卷第185頁背面、第187頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，併予宣告沒收。至其餘扣案分屬林佳興、劉駿菁及洪智祥所有之行動電話4支及門號SIM卡共5枚，及卷附吳永政、林佳興及洪智祥所持手稿3張（見偵查卷第12頁、第36至37頁、第58頁），或與本案無直接關聯而僅屬證據性質，或與本案無任何關聯（見偵查卷第27頁背面；本院卷第185頁），均不得宣告沒收；未扣案之門號0000000000號SIM1枚雖係共同正犯「阿侯」交執被告吳永政聯絡本件運輸（私運）毒品愷他命進口所用之物，然「阿侯」之真實姓名年籍，迄至本院言詞辯論終結前尚無法查明，已如前述，自難認該門號為其所有，而無從宣告沒收；另鑑驗所耗損之毒品愷他命，既已滅失，爰不另為沒收之諭知；且被告4人因本件經警查獲致未獲得40萬元酬勞，既無所得，無從諭知沒收；再被告劉駿菁駕駛前揭車輛至翔達公司，然未以該車輛運輸毒品愷他命，亦無從諭知沒收；末查，偵查機關將愷他命改裝至分裝袋24只，既能與前開毒品分別秤其重量，有前揭刑事警察局鑑定書可考（見本院卷第97頁），則與前開毒品愷他命即無難以析離之情事，自無庸宣告沒收，均併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告林佳興、劉駿菁及洪智祥有參與事實欄二所載之自大陸運輸毒品愷他命入境來臺之犯行，因認其等此部分係犯毒品危害防制條例第4條第3項及懲治走私條例第2條第1項之罪。但被告林佳興、劉駿菁及洪智祥於本院分稱：係於100年12月22日或23日即毒品愷他命運抵臺灣後，獲悉並允諾參與本件運輸（送）毒品之犯行（見偵查卷第27頁、第41頁、第52頁；本院卷第27頁背面、第29頁背面、第31頁背面），被告吳永政同謂：100年12月21日晚間7至8時許，林佳興至台中市霧峰區找伊，伊告知有本件藏有愷他命之包裹等待領取，事後並有40萬元報酬可得，林佳興乃尋劉駿菁及洪智祥等人入夥（見偵查卷第8頁背面至9頁；本院卷第151頁背面），且依全案卷證亦查無被告林佳興等3人確有與被告吳永政及「阿侯」共犯此部分之犯行，自難遽認林佳興等3人有此部分犯行。惟公訴人認此與前揭論罪科刑部分，或有實質上及裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第3條第2項、第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。
中華民國101年5月7日
刑事第九庭審判長法官吳為平
法官王筆毅法官廖建傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠鈴中華民國101年5月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第3條運送、銷售或藏匿前條第1項之走私物品者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────┼───────────────┤│1│扣案之第三級毒品愷他命│驗前總淨重35809.0704公克，取0.││││3804公克鑑定用罄，餘35808.69公││││克│├──┼───────────┼───────────────┤│2│扣案用以包裝第三級毒品│648只│││愷他命之硬膠盒││││││├──┼───────────┼───────────────┤│3│扣案用以夾藏包裝第三級│72個│││毒品愷他命之行李袋││├──┼───────────┼───────────────┤│4│扣案用以包裝編號3行李│12個│││袋之包裹││├──┼───────────┼───────────────┤│5│MEGAPIHELS廠牌行動電│1支│││話（內含動電話門號0935││││621771號SIM1枚）││├──┼───────────┼───────────────┤│6│VOVO廠牌行動電話（內含│1支│││動電話門號0000000000號││││SIM1枚）││└──┴───────────┴───────────────┘