最高法院87年度台上字第744號刑事判決

裁判字號：最高法院87年台上字第744號刑事判決

裁判日期：民國87年03月04日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決八十七年度台上字第七四四號
上訴人甲○○
（原名 汪光輝 ）右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月十八日第二審判決（八十六年度上訴字第四二一五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二三八九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審科刑判決，援引兒童福利法第四十三條第一項、刑法第二百七十一條第二項第一項、第一百七十七條第一項、第三百零二條第一項、第二十六條前段、第四十七條、第五十五條、第五十九條等法條，仍論處上訴人殺人未遂累犯罪刑，究竟有何違法，上訴意旨略稱：㈠上訴人於行為時所稱擬與被害人即其妻 魏玉嬌 ，子女汪○華、汪○燕、汪○生等「同歸於盡」，係一時氣話，原判決據以認定上訴人有殺人故意，有違經驗法則。㈡證人 徐國雄 家住上訴人住宅隔巷二樓，應聽不到上訴人開瓦斯出氣之「嘶」聲，上訴人於原審請求履勘測試，原審未予置理，不無查證未盡之違法。經查原判決業於理由欄第三項第㈡段敍明綜合審酌上訴人所稱擬「同歸於盡」暨告訴人魏玉嬌、證人 呂進忠 、徐國雄、汪○華對上訴人不利之供證及漏逸瓦斯足以致人於死等證據，本於推理作用，論斷上訴人有殺人故意，從形式上觀察，並無違背經驗法則，矧該項認定既非徒憑徐國雄之供證為關鍵證據，則原審縱未依聲請踐行上開履勘測試程序，亦於原判決結果無影響，是原判決不但未構成刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法，依同法第三百八十條規定，上訴人亦不得執該項訴訟程序上之瑕疵為適法之第三審上訴理由。依首揭說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年三月四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年三月六日
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