最高法院94年度台上字第4661號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第4661號刑事判決

裁判日期：民國94年08月25日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十四年度台上字第四六六一號
上訴人甲○○
案在台灣台北監獄執行）選任辯護人張權律師
陳雅珍 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年六月一日第二審判決（九十四年度上訴字第八六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一五九四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於上訴人辯稱：伊當時祇想出示槍枝，威嚇被害人 施玟伶 ，未料被害人上前搶槍，因被害人身材較高，致槍管朝上，拉扯中不知何人扣動扳機而擊發子彈，射中被害人左臉下顎，伊有斜揹被害人下樓上救護車送醫云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年六月）之判決，駁回上訴人對此部分之第二審上訴。
上訴意旨略以：上訴人接獲第一審判決書後，已全部提起第二審上訴，原判決認上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分已判決確定，但未說明其理由，有理由不備之違法；原審於民國九十四年三月二十三日行接押移審之準備程序時，祇有上訴人一人到庭，有檢察官未到庭陳述而為審判之違法；原判決事實欄認定被害人將槍撥落地上，理由欄援引證人 施瀞雅 於第一審所陳：「……後來我把被告的槍弄到地上……」等語，到底何人將槍弄到地上，二人之說詞明顯矛盾，且原判決認定上訴人因臨時衝動而犯案，理由欄卻謂上訴人持有手槍之目的即為殺人，均有理由矛盾之違誤；依卷附上訴人沾有血跡之衣物照片等證據，可知係上訴人將被害人斜揹在後下樓就醫，原判決就此有利於上訴人之證據，未說明不予採納之理由，亦屬理由不備云云。惟查第一審判決係以上訴人於九十三年七月間，未經許可，非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈。嗣其女友即被害人多次表示欲分手，上訴人不甘情感落空，於同年九月五日上午十一時許，將該槍、彈置於提袋內攜往被害人住處門口鞋櫃上，進入客廳要求被害人繼續交往被拒，上訴人憤而萌生殺人犯意，起身至門旁鞋櫃上取出該槍、彈指向被害人及其女兒施瀞雅，繼而以槍抵住被害人下顎射擊一槍，致被害人受有左臉頰2×1公分穿刺傷合併瘀傷10×5公分及左臉下顎骨骨折，子彈卡在第一頸椎與第二頸椎間，造成脊椎損傷，幸經急救而未死亡。因認上訴人未經許可，持有該槍、彈之行為，犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪，另以該槍、彈射殺被害人之行為，犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，二罪犯罪各別，行為互異，予以併合處罰。上訴人不服提起第二審上訴後，於九十四年三月二十三日原審法院接押訊問時，又當庭撤回對違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之第二審上訴，有訊問筆錄及撤回上訴狀附卷可稽。況原審對於該部分既未判決，縱有依法應判決而漏判之情形，亦僅得請求原審補判，要不得向本院提起第三審上訴。又依刑事訴訟法第一百零一條第一項、第二項規定，法官為有無羈押被告之原因及羈押必要之訊問時，檢察官「得」到場陳述聲請羈押之理由及提出必要之證據，足見檢察官有到場或不到場陳述之權限，故原審法院於九十四年三月二十三日接押訊問上訴人時，檢察官未到庭陳述意見，自無違法可言。另證人施瀞雅於第一審審理時證稱：「……後來我『媽』把被告的槍弄到地上……」，有該審判筆錄載明可稽，從而原判決認定被害人中槍後，為保護施瀞雅，奮力抱住上訴人，拉扯間將槍撥落地上，即無不合。再原判決認上訴人持有槍、彈一段時間後，始另行起意執該槍、彈殺害被害人，非為殺害被害人而持有該槍、彈，上訴人所犯持有槍、彈罪與殺人未遂罪間，應併合處罰，暨被害人遭槍擊後，央求上訴人協助其下樓就醫，上訴人始任由被害人攀扶藉力搭乘電梯下樓就醫，並非上訴人積極攙扶或揹被害人下樓，無從以此為上訴人無殺人犯意之有利認定，已於理由欄詳加說明其論據，核未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，為原審採證、認事之適法職權行使，亦無上訴意旨所指理由矛盾或不備等違法情事。其餘上訴意旨，仍執陳詞，重為事實上爭執，復就原審本於職權已於判決詳為論斷之事項，漫事指為違法，均非適法之第三審上訴理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年八月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月三十一日
Ｃ