裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第194號刑事裁定
裁判日期：民國103年03月06日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定103年度抗字第194號抗告人即受刑人 徐瑞安 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國103年1月27日所為之裁定（102年度聲字第4381號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人徐瑞安因犯原裁定附表所示之贓物罪等罪，先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，茲檢察官聲請定其應執行之刑，審核各有關案卷判決後認聲請為正當，應定其應執行之刑。依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，定其應執行刑為有期徒刑六年六月等語。
二、本件抗告意旨略以：
（一）按法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當之裁判；後者則為法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在；法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對法律之內、外部界限，均仍應受其拘束（最高法院97年度臺抗字第513號裁定參照）。又法院所規定範圍之外部界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。目前現階段之刑事政策，非只實現以往報應主義之觀念，猶重在教化之功能（本院98年度抗字第634號同此意旨）。
（二）新法實施以來，各法院對定執行刑之例，參照如「販賣毒品案例」，其所犯20次販賣行為，判刑時依次判為有期徒刑十五年（20個十五年，共計三百年）後定其應執行刑大約十八年至二十年，又如「強盜案件」，其犯普通強盜案件5件，分別判刑五年六月（5個五年六月，合計二十七年六月）定應執行刑六至八年左右，反觀抗告人所犯之竊盜及毒品罪等罪均非重罪，較上揭罪名、犯罪情節、性質、對社會之危害猶輕，而定執行刑之結果、待遇，何止天壤之別，其不公之處昭然可見，難道須觸犯重罪者方得給予較優之待遇，以勵自新，如此對法律之「公平、正義原則」、「結果實質正當」實則大有違背，且顯見違背比例原則之處，殊甚明確。
（三）法院雖就不同案件各有不同之裁量權，然按相同事件應為相同處理之平等法則，於本件亦應有其適用，怎能在相同定應執行刑之案件中獨厚重罪。又比例原則乃法律最高準則，預防重罪或輕罪發生，二者孰尤重要，昭然可見，舉重以明輕，何以定應執行刑之結果獨厚重罪，與比例原則對於侵害法益與防止犯罪之手段兩相權衡比較實已大違背。預防重罪施以重刑，預防微罪科處輕刑，方合於比例原則及公平正義，惟本件原審法院對於竊盜及施用毒品等輕罪所定執行刑之刑罰，已與強盜及販賣毒品等重罪所科之刑罰相差無幾，何能昭公信。縱上所陳，伏祈鈞長本著悲天憫人之心，給予抗告人一個悔過自新之機會，撤銷原裁定，給予抗告人最有利之裁定，酌減所定之刑，以勵自新云云。
三、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」又刑法50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正公布，自同年月25日生效，原規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」經比較新舊法，新法使得易科罰金之罪，原則上不因與不得易科罰金之罪併罰致不得易科罰金，較有利於受刑人，自應適用新法規定，定其應執行之刑。次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱罰各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之三十年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度臺非字第233號、96年度臺上字第7583號等判決意旨參照）。
四、經查，受刑人所犯如原裁定附表所示各罪，分別經臺灣桃園地方法院、臺灣新竹地方法院、臺灣苗栗地方法院判處如附表所示之刑，均經分別確定。而該附表編號１、２、４、７、、為得易科罰金之罪，附表編號３、５、６、８、９、、為不得易科罰金之罪，屬前開刑法第50條但書第1款規定之情形。茲檢察官依受刑人請求向臺灣桃園地方法院聲請定其應執行之刑，原審法院審核後，認受刑人所犯如原裁定附表編號１至編號示之贓物罪等罪，犯罪時間均合於數罪併罰之要件，揆諸前揭規定，自應依刑法第53條規定定其應執行刑。就附表編號１至編號所示之刑，定其應執行有期徒刑六年六月，其所定應執行刑係各宣告刑中之刑期最長（有期徒刑一年）以上，各刑合併之有期徒刑以下之範圍內（即所謂外部性界限），且於㈠臺灣桃園地方法院101年度易字第1101號判決就附表編號１之罪，判處之有期徒刑三月；㈡臺灣苗栗地方法院102年度訴字第97號判決就附表編號２、３之罪，判處之有期徒刑四月、七月；㈢臺灣新竹地方法院102年度訴字第23號判決就附表編號４之罪，判處之有期徒刑四月；㈣臺灣新竹地方法院102年度訴字第23號判決就附表編號５、６之罪，判處之有期徒刑七月、一年，所定之應執行刑有期徒刑一年六月；㈤臺灣桃園地方法院102年度審易字第493號判決就附表編號７之罪，判處之有期徒刑二月；㈥臺灣桃園地方法院102年度訴字第110號、第111號就附表編號８、９、之罪，判處之有期徒刑十月、十月、十月，所定之應執行刑有期徒刑二年；㈦臺灣桃園地方法院102年度訴字第110號、第111號就附表編號之罪，判處之有期徒刑五月；㈧臺灣桃園地方法院102年度壢簡字第116
8號就附表編號之罪，判處之有期徒刑五月；㈨臺灣桃園地方法院102年度審訴字第970號就附表編號之罪，判處之有期徒刑八月，上述㈠至㈨合計之刑期，即有期徒刑六年八月以內（即所謂內部性界限），經核並未逾越刑法第51條第
5款之界限，且符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，亦無明顯過重而違背比例原則之情形，自屬適法。至受刑人所舉事例，均屬其他個案審判中量刑之參考，非本件判決確定後定應執行刑法院所得調查審酌之事項，抗告意旨指摘原裁定有違反比例或公平原則之情事，不利於受刑人，請求酌減所所定之刑云云，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國103年3月6日
刑事十四庭審判長法官王復生
法官潘長生法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳泰寧中華民國103年3月7日