裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國103年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第226號上訴人即被告 連桂凰 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第237號，中華民國102年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第4994號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、連桂凰前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以89年度毒聲字第119號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，經新北地院以89年度毒聲字第458號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經新北地院以89年度毒聲字第4565號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，詎其於保護管束期間內再施用毒品而違反保護管束情節重大，經新北地院以89年度毒聲字第6632號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於90年7月26日強制戒治執行完畢，90年7月27日釋放出所，並由新北地院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第530號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經新北地院先後以93年度訴字第138號判決處應執行有期徒刑9月及以95年度訴字第667號判決處有期徒刑10月確定，上開兩案接續執行，於96年4月30日縮刑期滿執行完畢。復因施用毒品案件，分別經㈠新北地院以96年度訴字第4526號判決處有期徒刑10月、5月、10月、5月，應執行有期徒刑1年8月確定；㈡新北地院以97年度訴字第604號判決處有期徒刑10月、5月，上訴後，經本院判決上訴駁回確定；㈢臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第11號判決處有期徒刑11月、6月確定；上開㈡㈢經本院以98年度聲字第1809號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，與前揭㈠案件接續執行，於100年5月11日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於101年2月18日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、連桂凰仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年6月17日晚上6時許，在新北市○○區○○路○○巷○○號2樓住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。另於同日晚上6時30分許在同址，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以玻璃球燒烤吸聞煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。於警另案拘提連桂凰之友人時，因其在場，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告連桂凰所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人與被告之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序；且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。
二、被告於本院審理中雖未到庭，惟上開事實，已經被告於原審準備程序期日及審判期日坦白承認（見原審卷第30頁反面、第34頁），且被告經警採集之尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫療股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單各一紙（見偵卷第4、41頁）在卷可佐。足認被告之自白與事實相符，其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，可以認定。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59、65號判決意旨參照）。查本件被告有事實欄一所載施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察、勒戒或強制戒治期滿釋放後，確於「5年內」再犯施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，亦甚明確，依前開法條及判決意旨，本件被告既已在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後之5年內再犯施用毒品罪，本案犯行自應由檢察官逕行起訴。本件事證明確，應依法論科。
四、海洛因、安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所稱之第一、二級毒品，被告施用海洛因及甲基安非他命之行為，係分別違反該條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前曾受如事實欄一所載有期徒刑，於101年2月18日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並各加重其刑。
又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
五、原審以被告本案事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條、第51條第5款規定，並審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒、強制戒治之矯治程序及法院論罪科刑後，竟不知警惕，再犯本件施用第一、二級毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，兼衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，審理時坦認犯行，態度尚佳，另斟酌檢察官就施用第一、二級毒品分別求處有期徒刑1年、7月以上之刑等一切情狀，各量有期徒刑1年、7月，並定其應執行刑為有期徒刑1年5月。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，應予維持。被告提起上訴，主張現已在新北市聯合醫院接受美沙冬替代療法，請依毒品危害防制條例第21條給予一次自新機會等語。惟所謂「美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第24條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序，本件被告施用毒品之犯行，既已經檢察官提起公訴，當認已無上開毒品減害計畫之適用。又毒品危害防制條例第21條之立法目的，係對於施用毒品者於犯罪未發覺前，為鼓勵自新，給予一定之優惠措施，依上開說明，本件並不符合上開條文規定。被告上訴核無理由，應予駁回
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國103年3月6日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官謝靜慧法官梁宏哲以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官吳碧玲中華民國103年3月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。