裁判字號：臺北高等行政法院103年訴字第1609號裁定
裁判日期：民國104年02月25日
裁判案由：臺灣地區與大陸地區人民關係條例
臺北高等行政法院裁定
103年度訴字第1609號原告 陳榮利 被告內政部代表人 陳威仁 訴訟代理人 黃嘉琪
張利敏 上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國103年10月1日院臺訴字第1030145107號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文本件關於請求國家賠償部分，移送臺灣臺北地方法院。
原告其餘之訴駁回。
駁回部分訴訟費用（本件全部訴訟費用之二分之一）由原告負擔。
理由
一、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件之情形者，行政法院應以裁定駁回之。又行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院；數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。行政訴訟法第107條第1項第10款及第12條之2第2項分別定有明文。
二、原告起訴主張：伊因信仰三民主義，於民國84年遭中共南京法院以組織領導反革命集團罪判刑8年，於93年1月間出獄後設法逃脫中共監控流亡臺灣，復於94年9月15日依據臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例）第17條規定，向被告申請政治專案長期居留，惟被告不予審查，迄未決定准否，致伊無法提起訴願及行政訴訟以維權益。又伊嗣於103年3月13日提出大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書（下稱申請書），申請在臺灣定居，經被告以伊未取得長期居留許可，不符兩岸關係條例第17條第4、5項申請定居條件為由，以103年3月25日內授移移陸香字第1030951192號處分書（下稱原處分）不予許可。然伊無法取得長期居留許可，係因被告對伊申請政治專案長期居留，未依法審查所致，原處分以此為由駁回伊之定居申請，自屬違法，為此訴請撤銷訴願決定與原處分，及被告就伊103年3月13日之申請，應作成核准伊在臺灣定居之行政處分。又被告怠於職守，對伊申請政治居留，長達10年未決定准駁，嚴重傷害伊之合法權益與中國大陸之三民主義事業，爰另依國家賠償法第2條規定，請求被告賠償新臺幣（下同）5億8千萬元，以成立三民主義基金等語。
三、本院查：㈠原告提起課予義務訴訟，請求撤銷訴願決定與原處分，及被
告應依其申請，作成核准其在臺灣定居之行政處分部分，並非合法，應予裁定駁回：
⒈按行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟，須經依訴願法提
起訴願而不服其決定者，始得提起；另訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之，且以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準；又提起訴願逾法定期間者，應為不受理之決定，分別為訴願法第14條第
1、3項及第77條第2款所明定。故原告如逾期提起訴願，即屬未依法踐行訴願程序，其進而提起課予義務訴訟，自不備起訴要件，行政法院應以裁定駁回之。次按「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤處所為之。」「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員。」「送達，不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。寄存機關自收受寄存文書之日起，應保存三個月。」行政程序法第72條第1項、第73條第1項及第74條分別定有明文；故依前揭規定為寄存送達，無論應受送達人實際於何時受領文書，均以寄存之日，視為收受送達之日期而發生送達之效力。
⒉經查，被告係依原告於申請書所載居留地址即臺北市○○區
○○路○○號，對原告送達原處分，因未獲會晤原告本人，亦無受領文書之同居人、受僱人或應受送達處所接收郵件人員，故於103年3月31日將原處分寄存於該址附近之郵局東吳86支局，並作送達通知書2份，1份黏貼於原告住居所門首，1份交由鄰居轉交等情，有申請書及被告送達證書附可閱覽原處分卷第3、6頁可稽。則依前引行政程序法第74條規定，原處分已於103年3月31日對原告發生送達效力，原告對原處分提起訴願之期間，應自103年4月1日起算，於同年月30日（星期三）屆滿；惟原告於103年5月2日始對原處分提出訴願書，經受理訴願機關行政院於同日收受，有經行政院蓋用總收文章戳之訴願書附可閱覽訴願卷第1頁足憑。故原告對原處分所提訴願，已逾提起訴願之30日法定不變期間，訴願決定未依訴願法第77條第2款規定決定不受理，而以實體駁回，固有未合，惟認原告對原處分所提訴願不應准許之結論並無二致，故無撤銷之必要。是原告既未合法踐行訴願前置程序，其訴請撤銷原處分及訴願決定，暨被告應依其103年3月13日之申請，作成核准其在臺灣定居之行政處分，乃不備起訴要件，且無從補正，應依行政訴訟法第
107條第1項第10款規定，予以裁定駁回。㈡原告另依國家賠償法第2條規定，請求被告給付5億8千萬
元，經核純屬國家賠償訴訟，依國家賠償法第12條規定，應適用民事訴訟法之規定，由民事法院審判，行政法院並無受理訴訟權限。爰依行政訴訟法第12條之2第2項規定，裁定移送至有受理訴訟權限之臺灣臺北地方法院。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、第12條之
2第2項，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中華民國104年2月25日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官蕭惠芳
法官陳姿岑法官鍾啟煒上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國104年2月25日
書記官李建德