裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1356號刑事判決
裁判日期：民國112年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1356號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告洪溫俊選任辯護人許瑞榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第34636號），本院判決如下：
主 文洪溫俊 犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑肆年伍月。
扣案如附表編號8至15、編號17所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得共計新臺幣貳萬貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、洪溫俊明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之各別犯意，分別為下列犯行：（一）於民國111年4月23日2時1分許，透過通訊軟體微信（WeChat，下稱微信），與 李旺庭 約定以新臺幣（下同）7,000元之價格，出售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包20包，李旺庭則以轉帳方式匯款7,000元至洪溫俊所申設之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶， 嗣洪溫俊 於111年4月24日19時30分許，在新北市○○區○○街00號，交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包20包予李旺庭，而完成交易。（二）於111年4月27日7時20分許，透過微信與李旺庭約定以1萬5,000元之價格，出售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包共計50包，嗣洪溫俊於同日7時33分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至新北市○○區○○街00號，先行交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包20包予李旺庭，而完成交易。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引用被告洪溫俊以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意該等證據之證據能力（見院卷第75頁），且迄言詞辯論終結時亦未聲明異議（見院卷第103頁），本院審酌各該證據作成之情況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則（即傳聞證據原則上無證據能力）之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人李旺庭於警詢及偵查中之證述相符(見他卷第6-11、67-69頁)；並有證人李旺庭之台灣檢驗科技股份有限公司111年5月23日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和分局111年4月28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院111年6月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、本院搜索票暨新北市政府警察局中和分局111年7月25日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告與證人李旺庭通訊軟體對話紀錄截圖暨監視器畫面截圖、被告中國信託銀行帳號000-000000000000號存簿封面、客戶基本資料、交易明細、現場查扣物品照片、被告帳戶資料、被告手機通訊軟體翻拍照片、新北市政府警察局中和分局員山派出所111年8月1日員警職務報告暨所附車牌辨識資料、軌跡及行車路線圖、通聯調閱查詢單（見他卷第21-24、41-43、71頁、偵卷第21-24、45-68、89-95、98-104頁）可資佐證，且扣有如附表所示之物可查，足徵被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
（二）又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，更屬重罪，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。是販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理。況且，販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於行為人所欲謀取者究竟係價差抑或是量差之利益，及其實際上是否已經獲利或獲利若干，均非所問。查被告為有智識程度之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰乙節，並無不知之理，卻仍欲販售第三級毒品等情，雖非屬巨額利潤，但具有從中獲利之意圖乙情，應堪認定。
（三）綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪之法律適用：
（一）罪名
1.核被告就如事實欄一（一）（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
2.被告販賣前意圖販賣而持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）罪數：被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）刑之減輕或加重之事由：
1.毒品危害防制條例減輕部分：被告就如事實欄一（一）（二）所犯之販賣第三級毒品等犯行，於偵查及審理中均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.刑法第59條部分：至辯護人以被告犯罪情節輕微，依偵審自白減輕後仍有情輕法重情形，請求依刑法第59條酌減部分（見院卷第59-62頁）。然按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查販賣第三級毒品對社會法益危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體危害強烈，竟為貪圖不法利益，漠視法令規定而販售第三級毒品，對他人身心健康及社會治安危害非輕。又被告於本案販賣第三級毒品之次數為2次，並非偶一為之，且所販賣之毒品數量非微，依犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫。參以被告上開販賣第三級毒品之犯行，既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，是以並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形。從而，被告所犯本案犯行，俱無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。
三、量刑之審酌：
（一）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟意圖營利販賣第三級毒品與他人，戕害國民健康及社會秩序，應予以非難，兼衡其犯罪之動機及目的，先前並無任何前案紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參（見院卷第15頁），另參酌被告供陳：高中畢業、現從事小吃店工作，未婚無子女，無需扶養任何人等語之家庭生活以及經濟狀況（見院卷第55頁），及其販賣毒品之次數、販賣毒品數量、所得利益等情，並始終坦承犯行，犯後態度良好等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
（二）至辯護人雖為被告求為緩刑之宣告，然參酌被告犯罪情節、犯罪所生危害，且本案既宣告應執行有期徒刑4年5月，已逾刑法第74條所定受「2年」以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，不符合緩刑宣告之要件，自無從為緩刑之宣告，併此敘明。
四、沒收部分：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查證人李旺庭於偵訊中證稱：4月23日我跟朋友吃飯，我請朋友匯款7000元到被告指定的中國信託帳戶，我說我要買20包咖啡包叫被告留給我，另外4月27日我親手把價金交給被告，他先給我20包咖啡包，我先給他50包咖啡包的錢，總共15000元，一手交錢一手交貨，被告還欠我30包咖啡包等語，此有證人李旺庭偵訊筆錄可佐（見他卷第67-68頁），應認被告販賣第三級毒品予證人李旺庭之獲利總計22,000元，均屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項明文。
查扣案如附表編號8-15等物為本案販賣第三級毒品犯行所用之物，如附表編號17等物係被告販賣毒品對象聯繫之工具，業據被告供述在卷（見院卷第55頁），亦為犯罪所用之物，以上不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
（三）另如附表所示其餘扣案物品，雖均為被告所有，然依卷存資料無從逕予認定與被告所為本案販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯行有何關連，爰均不宣告沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案由檢察官龔昭如提起公訴，經檢察官張啟聰到庭執行職務。
中華民國112年2月21日
刑事第八庭審判長法官楊仲農
法官黃秀敏
法官謝茵絜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王昱平中華民國112年2月22日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表編號扣案物名稱備註1愷他命1包扣押物品清單、新北市政府警察局中和分局111年9月29日新北警中刑字第1114697073號函暨所附被告臺北榮民總醫院111年9月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)至(四)及北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)至(四)及北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(一)至(四)可佐（見院卷第9-10頁、偵卷第98-105頁）2愷他命1包3愷他命1包4一粒眠3.5粒5芬納西伴12粒6愷他命1包7白色或透明結晶體1包（未檢出列管之第一、二、三、四級毒品）8K盤1個扣押物品清單、臺北榮民總醫院111年9月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(三)（見院卷第9-10頁、偵卷第101頁）9K卡1張10封口機1台扣押物品清單（見院卷第9-10頁）11果汁粉1包12毒品器具分裝杓1個13電子磅秤1台14分裝袋2包15粉紅色封口機1台16廠牌IPHONE13PROMAX行動電話1支（IMEI碼：000000000000）17廠牌IPHONE6PLUS行動電話1支（IMEI碼：00000000000）18IPAD第6代1台（含保護套）