裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第176號刑事判決
裁判日期：民國95年06月09日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第176號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第994號中華民國94年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第981號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係高雄市後備司令部臨時召集令之應召員，原住高雄市左營區勵志新村9號之戶籍地，明知後備軍人有隨時接獲國家召集之可能，竟意圖避免召集，自民國91年2月間起，即遷移不明，未在上開戶籍地居住，亦未依規定申報遷出，致使高雄市後備司令部所發指定其應於93年12月20日至高雄左營海軍陸戰隊學校報到之臨時召集令（召集令編號001）無法送達其本人，因認被告甲○○涉有妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪嫌，應依同條例第5條科刑云云。
二、公訴意旨認被告甲○○（以下簡稱被告）涉有上開犯行，係以高雄市後備司令部所發臨時召集令、召集令交付通知書、高雄市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表各1紙為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第1項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例參照）。
四、又按修正前妨害兵役治罪條例第11條第3項規定：「後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯第2項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第6條、第7條科刑」，故只要有居住所遷移，無故不依規定申報，即以意圖避免召集論。惟該法於91年6月26日修正公布，於第10條第1項第
3款規定：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：
三居住處所遷移，無故不依規定申報者」、第3項規定：「後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑」，故修正後妨害兵役治罪條例之上開規定，其居住所遷移無故不依規定申報，需以意圖避免召集為前提，與修正前無故不依規定申報，即以意圖避免召集論不同，自應以行為人具備「意圖避免召集」之主觀要件後，始有適用同條例第10條第3項規定，予以處罰之餘地。又最高法院92年臺非字第
404號判決亦認：「91年6月26日修正公布，同年月28日生效之妨害兵役治罪條例第10條第1項係以『後備軍人意圖避免召集處理』為主觀要件，此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據」。
五、經查：㈠本件被告經合法傳喚（本院卷第28、29頁送達證書、高雄市
左營區公所函），無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
㈡被告遷移住所未申報，致本件臨時召集令無法送達之客觀事
實，業據證人即高雄市政府警察局左營分局啟文派出所員警 林友清 於原審證稱：「 伊有 去過勵志新村9號查看，只有甲○○的弟弟 王建華 住在那裡」等語（見原審簡字卷第15頁），及證人即高雄市左營區自助里鄰長 馬天富 於原審證稱：「伊沒有見過甲○○這個人，現在勵志新村9號住有甲○○的兄弟，甲○○並沒有住在那裡」等語在卷（見原審簡字卷第14頁）；並有高雄市後備司令部所發臨時召集令、召集令交付通知書、高雄市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表各1紙在卷可憑（見94偵981號卷第1-1至2-1頁），是此部分事實自堪認定。
㈢被告早於證人即被告之弟王建華（00年生）就讀國小或國中
時期，即已遷離上開勵志新村9號戶籍地，而去向不明，業經證人王建華於原審證稱：「甲○○沒有住在勵志新村9號，他在伊國小或國中時就離開了，他是離家出走」等語明確（見原審簡字卷第29、30頁），顯見被告早於服役前，即自本件勵志新村9號戶籍地遷移他處；又後備軍人未依規定申報遷移住所之原因及目的，各有不同，或因躲債、避仇，或因至他地工作，甚或因生性疏懶均有之，非謂知有申報義務，而未依規定申報者，即可逕認係以「避免召集」為不申報之積極目的。自尚難僅憑被告未居住在上開勵志新村9號戶籍地之事實，遽認被告遷出戶籍地未申報，係基於避免召集之意圖。
㈣綜上所述，被告既早於服役前即遷移住居所，復無證據可認
其有避免召集處理之「意圖」，自與妨害兵役治罪條例第10條第1項之犯罪構成要件不合。
六、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，以「依後備軍人管理規則第7條第2款規定，後備軍人應有戶籍遷出遷入或住址變更申報之義務，其退伍時，部隊長官必予耳提面命再三告誡叮嚀，被告對此應知之甚稔，應有隨時接受召集令之預期。被告退伍返鄉後不論其設籍何處，均有依法向後備軍人主管單位申報戶籍之義務，被告自退伍迄今未辦理戶籍遷出遷入或住址變更之申報，顯有避免召集處理之意圖。若如原判決所見，則後備軍人皆得以拒不申報戶籍遷出遷入或住址變更而逃避召集，並得以免受刑罰，則國家後備軍人之召集必無法實施」等語，指摘原判決不當。惟仍未能就被告有「避免召集處理」之主觀不法意圖為舉證證明，應認上訴無理由，應予駁回。
七、適用之法律：刑事訴訟法第371條、368條。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務中華民國95年6月9日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年6月9日
書記官黃富美