裁判字號：臺灣新竹地方法院106年訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國106年04月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決106年度訴字第27號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告林樹良指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5386號），本院判決如下：
主文林樹良犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造手電筒槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、林樹良於民國102年間，因妨害自由案件，經本院以102年度易字第98號判決處有期徒刑4月確定，於103年8月14日因徒刑易科罰金出監。詎仍不知戒慎其行，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自寄藏、持有，竟未經許可，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於10
5年5月12日晚間6時許，在新竹市○區○道○路○道○號交流道旁附近，受真實姓名及年籍資料均不詳，自稱「 龍云楓 」之成年男子所託，代為保管由手電筒金屬外殼內襯一內徑約9.1mm金屬管組合土造金屬槍機而成，以拉放撞針方式擊發子彈，而具殺傷力之土造手電筒槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），以及由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，具殺傷力之非制式子彈1顆，暨不具殺傷力之子彈2顆，並於收受後將前揭土造手電筒槍1枝及子彈1顆藏放在隨身手提袋內之紙盒，另2顆子彈則放在隨身背包內。嗣於翌日即105年5月13日凌晨2時許，在新竹市○區○○路二段與境福街口處，因另案通緝為警逮捕，於前揭手提袋內之紙盒及隨身背包內，扣得上開槍彈而查獲。
二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分
一、審判範圍之確定按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實，此有最高法院100年度台上字第4920號判決意旨可參。查檢察官於本院審理時，業已就起訴書所載之犯罪事實補充增列被告林樹良同時亦未經許可寄藏由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，具殺傷力之非制式子彈1顆，並就所犯法條部分補充更正被告係同時涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項及同條例第12條第4項（此部分業經本院於審理時告知罪名），為想像競合犯等情，有本院106年2月21日準備程序筆錄、106年3月21日審判筆錄各1份在卷足稽（見訴字卷第57頁、第82頁），是本院自以檢察官上揭補充更正後之內容為本案審理內容。
二、證據能力之論斷
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人在本院準備程序及審判程序中，就證據能力乙節均表示沒有意見，同意有證據能力（見訴字卷第59頁至第61頁、第84頁），並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌本件被告以外之人於審判外之陳述，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非不法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據。
（二）次按，本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
（一）上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院準備、審理程序中均坦承不諱（見偵卷第6頁至第9頁、第35頁至第36頁、第63頁至第65頁，訴字卷第55頁至第63頁、第81頁至第93頁），復有自願受搜索同意書、新竹縣政府警察局新埔分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、查獲照片16張、新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告表1份、槍枝外觀照片7張、扣押物品清單2份在卷足稽（見偵字卷第10頁、第11頁至第14頁、第17頁至第24頁、第25頁、第26頁至第27頁、第56頁至第57頁），此外，並有土造手電筒槍（槍枝管制編號為0000000000）1支等物扣案可佐（106年度院黃字第008號，扣押物品清單見訴字卷第15頁）。
（二）又扣案之上開槍枝及子彈等物經送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，鑑定結果為：㈠送鑑土造手電筒槍1枝，認係土造槍枝（外觀似手電筒），由手電筒金屬外殼內襯一內徑約9.1mm金屬管組合土造金屬槍機而成，以拉放撞針方式擊發子彈，認具殺傷力；㈡送鑑子彈3顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，1顆可擊發，認具殺傷力，2顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年7月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份、影像14張及內政部警政署刑事警察局106年2月10日刑鑑字第1060011119號函1份附卷可憑（見偵字卷第53頁至第54頁，訴字卷第48頁）。足見上開扣案之改造槍枝1支及子彈1顆等物，均具有殺傷力甚明。
（三）至被告雖曾於偵查中一度提及不知受寄之內容物及用途為 何云云 （見偵字卷第7頁背面），然被告亦供稱：當時有先檢視過真實姓名及年籍資料均不詳，自稱「龍云楓」之成年男子所託，代為保管之物，其外觀看起來像是槍枝跟子彈，且子彈看起來很像是真的，伊怕子彈會爆炸，且有這種可能性，所以伊順手放在背包內，跟藏放在隨身手提袋內紙盒之槍枝分開來放等語（見偵字卷第8頁背面，訴字卷第58頁、第89頁至第90頁），佐以被告係智慮健全之成年男子，且服過兵役並接觸過槍彈，先前於103年8月
8日更因非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈，而為警查獲等情（本院於105年8月29日以105年度訴緝字第22號判決處有期徒刑3年6月，併科罰金8萬元，有該判決書1份附卷可稽，見訴字卷第21頁至第24頁），其對槍彈均有一定程度之認識及瞭解，復於本院準備程序及審理中均為認罪之表示，益徵其主觀上自具有寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈之犯意無疑。
（四）綜上所述，足認被告自白核與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，被告所為前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）論罪部分
1、論罪罪名
（1）按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依槍砲彈藥刀械管制條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。又未經許可持有、寄藏槍枝，其持有、寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有、寄藏槍枝，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照）；而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第4178號判決要旨參照）。
（2）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。
2、罪數競合被告以一寄藏行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
3、刑之加重事由
（1）被告有如事實欄一、前段所載之前案科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院前案紀錄表附卷可稽（見侵訴字卷第69頁至第75頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（2）按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。查辯護人請求對被告所為上開犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑，然未經許可，寄藏具殺傷力之槍、彈，為法律所禁止，況具殺傷力之槍彈，危險性甚高，稍有不慎即可致人死傷重，且被告於寄藏槍彈之始，即已初步檢視過槍彈，並懷疑子彈有可能會爆炸，而分置隨身手提袋內之紙盒及隨身背包內，已如前述，實難認有何顯可憫恕之處。至被告坦承犯行、槍枝構造簡陋、寄藏時間非久等節，則屬法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，是無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
（二）科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌具殺傷力之槍枝及子彈均屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自寄藏，且被告前於103年8月8日，已因非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈，為警查獲，如前所述，自應對槍彈等物品敬而遠之，竟仍再度漠視法令，率爾寄藏上開具殺傷力之改造槍枝1支及非制式子彈1顆，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，兼衡被告非法寄藏上揭具殺傷力之槍彈時間尚非長久，於翌日即為警在其所隨身攜帶之手提紙袋內之紙盒及隨身背包內查扣前揭槍彈，併審酌其國中肄業之教育智識程度，自稱曾擔任無塵室操作員、攤販，未婚，家中尚有父親、哥哥、侄子、侄女，其亦有負擔家計之工作、婚姻、家庭成員及經濟狀況、犯後坦認犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、沒收與否之說明
（一）按104年12月30日總統以華總一義字第10400153651號令修正公布及增訂刑法第2條及關於沒收之規定，並自105年7月1日施行。依新修正刑法第2條第2項之規定：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」，故毋庸為新舊法之比較適用，是本件裁判時上開法律既已生效施行，有關於沒收之相關規定自應適用裁判時之法律即該次修正後之規定。
（二）又按，「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，刑法第38條第1項定有明文。查扣案由手電筒金屬外殼內襯一內徑約9.1mm金屬管組合土造金屬槍機而成，以拉放撞針方式擊發子彈，而具殺傷力之土造手電筒槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）係違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。
（三）至扣案由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，具殺傷力之非制式子彈1顆，因鑑定所需試射後，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收之。另所餘扣案由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之子彈2顆，無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年7月21日刑鑑字第1050047337號鑑定書1份、影像14張及內政部警政署刑事警察局106年2月10日刑鑑字第1060011119號函1份附卷可憑（見偵字卷第53頁至第54頁，訴字卷第48頁），爰亦不予宣告沒收之，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
中華民國106年4月11日
刑事第七庭審判長法官林惠君
法官江宜穎法官李政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月11日
書記官凃庭姍附錄本案論罪科刑所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。