裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1148號刑事判決
裁判日期：民國108年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第1148號上訴人即被告 鍾佩真 選任辯護人 李惠暄 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第542號，中華民國107年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第1613號、107年度偵字第6250號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鍾佩真明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有；亦知 氟硝西泮 （Flun
itrazepam，俗稱FM2，下稱FM2）為同條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得轉讓。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，暨基於轉讓第三級毒品FM2之犯意，於民國106年7月16日17時許，在新北市○○區○○路000巷00弄0號住處，約定以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣甲基安非他命予 譚家俊 ，並先行交付身上之甲基安非他命一包（淨重0.2555公克，驗餘淨重0.2542公克），同時無償轉讓第三級毒品FM2一包（淨重0.5314公克，驗餘淨重0.4029公克）予譚家俊。嗣譚家俊偕其女友 蕭怡 瑱、鍾佩真外出擬提領毒品交易款項1,000元，為警當場查獲，而悉上情。
二、鍾佩真明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品之犯意，於107年1月31日11時許，在新北市泰山區某友人家中，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警持拘票拘獲，徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命類陽性反應，而悉全情。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告之辯護人辯稱：被告於警詢時所為販賣第二級毒品犯行之自白不具任意性，因此其於偵查中之自白亦不具任意性云云。然查，經本院勘驗被告第2次警詢錄影光碟（107年1月31日21時44分至107年1月31日23時04分）結果，①被告製作警詢時由警員一人訊問並製作筆錄，採一問一答方式，全程有錄音錄影。②訊問過程警員態度平和，且依照被告陳述內容製作筆錄，並無施用強暴脅迫等情形，被告供述內容與警詢筆錄記載相符等情，有本院勘驗筆錄可憑（見本院卷第157頁），辯護人並捨棄勘驗偵訊錄音錄影光碟，是辯護人此部分所辯，尚無足採。
二、證人蕭怡瑱於警詢時之陳述，屬傳聞證據，辯護人既爭執其證據能力，且查無其他可作為證據之規定，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為本案認定犯罪事實之證據。
三、證人蕭怡瑱於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。辯護人雖爭執證人蕭怡瑱於偵查中證述之證據能力，然並未釋明證人蕭怡瑱於偵查中所證有何顯不可信之情事，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
四、證人譚家俊於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官於準備程序及審判期日中均未爭執其證據能力（見本院卷第143、216頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
五、被告曾有施用毒品經強制戒治執行完畢後釋放，5年內再犯施用毒品案件之情形，本次又犯施用毒品案件，仍應依法追訴處罰：
㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參照）。
㈡查被告曾因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第323
1號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以88年度毒聲字第1283號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年9月16日停止戒治出監，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以90年度戒毒偵字第480號為不起訴處分確定。又於上開戒治期滿出所後5年內之92年間，因施用毒品案件，經原審法院以92年度訴字2399號判決處有期徒刑10月，並經本院以93年度上訴字第2461號判決駁回上訴確定。嗣與其他案件經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第2305號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1年7月確定，復入監與另案接續執行，於97年2月1日縮刑期滿執行完畢一節，有本院被告前案紀錄表1份在卷足佐，足見被告曾有於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經依法追訴處罰之情形，揆諸前開說明，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，就被告施用毒品犯行逕行起訴，自屬適法。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑事證：㈠訊據上訴人即被告鍾佩真雖矢口否認有何販賣第二級毒品予
證人譚家俊之犯行，辯稱：只是無償轉讓予譚家俊施用云云。經查，被告於事實欄一所示販賣第二級毒品犯行，業據其於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱（見107年度偵字第6250號卷〔下稱偵6250號卷〕第15、16、72頁、原審卷第256頁），核與證人即毒品買受人譚家俊、證人即譚家俊之女友蕭怡瑱於偵訊及本院審理中所證（見106年度他字第6629號卷〔下稱他6629號卷〕第139至142頁、本院卷第208至215頁）相符，此外，並有106年7月16日查獲暨現場蒐證照片12張（見他6629號卷第115至125頁）在卷可稽，並有自譚家俊身上查獲之白色或透明晶體、白色錠劑碎片（12片）各1包扣案可證，而上開白色或透明晶體1包送鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重0.2555公克，驗餘淨重0.2542公克）；另白色錠劑碎片1包送鑑定後，檢出第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）成分（淨重0.5314公克，驗餘淨重0.4029公克）等情，另有臺北榮民總醫院106年8月23日毒品成分鑑定書1份附卷可參（見偵6250號卷第111頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以被告與毒品買受人譚家俊非屬至親，除FM2係因譚家俊購買甲基安非他命之故而無償轉讓外（詳下述），若無利益可圖，被告實無為此鋌而走險之必要，是被告主觀上就甲基安非他命部分應有販賣以營利之意圖無訛。從而，此部分事證明確，被告犯行得以認定。
㈡證人譚家俊於106年7月17日4時35分第2次警詢時雖供稱：其
經警查扣之第二級毒品安非他命是綽號「阿姐」之朋友無償提供等語（見他6629號卷第45頁），其於同日5時43分第3次警詢時另供稱：106年7月16日17時許，於鍾佩真家中，原本要購買1000元1克安非他命，鍾佩真要出去拿，叫我們跟著她，結果我們在去拿的途中，我就被警察查到持有毒品，結果這1克還沒拿到，我也還沒有給她錢等語（見他6629號卷第57頁），然證人譚家俊於偵查中證稱：（警詢時為何供稱「原本要購買1000元1克安非他命，不過要去拿的時候就被警察抓了」？）事實上是我要跟鍾佩真買1000元的安非他命，她先給我0.4公克給我說請我吃，並且說還會再補我1公克的安非他命，於是我和鍾佩真原先是準備要一起去領錢，但是在路上就被警察查獲，所以我在警詢時才會0.4公克的安非他命跟FM2都是鍾佩真送我的等語（見他6629號卷第140頁），另於本院審理時證稱：（提示他6629卷第59頁，你稱「
0.44克安非他命一包及FM2一包是向鍾佩真免費索取的，我要買的還沒有拿到我就被查獲了」，警詢證述及今日所述不符，請說明。）時間過那麼久了，我當然只記得當下被抓，我跟她買的時候。（哪一個為準？）那時候我有吸食，我是後面清醒才記得後面要匯1千元，警詢可能沒有說的很標準。她（指被告）先拿0.4公克安非他命給我，說因為她沒有拿到錢，所以她說0.4公克安非他命先給我們，我們出去領完錢之後再回來跟她拿等語（見本院卷第211、212頁）。足證證人譚家俊於警詢所述與事實不符，應以其於偵查中及本院審理時所證較為可採。被告於本院所辯，顯屬諉卸之詞，不足採信。
㈢被告於事實欄二所示犯行，業據其於警詢、偵訊、原審及本
院審理時自白不諱（見偵6250號卷第16、72頁、原審卷第256頁、本院卷第142頁），其為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命類陽性反應一情，有該公司107年2月14日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見偵6250號卷第103、106頁）各1份、蒐證暨扣押物照片10張（見偵6250號卷第63至67頁）在卷可參，並有白色晶體2包、吸食器1個扣案為證。而被告為警扣得之上開白色晶體2包送鑑定後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總淨重2.1918公克，驗餘淨重2.1896公克）一情，復有臺北榮民總醫院107年4月3日毒品成分鑑定書1份存卷可證（見偵6250號卷第95頁），堪認被告之自白與事實相符，得予採信，是此部分犯行事證亦屬明確，足以認定。
二、論罪：㈠罪名：
核被告於事實欄一所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（起訴書誤載為同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，業經原審公訴檢察官於準備程序當庭更正）；於事實欄二所示犯行，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡罪數：
⒈被告販賣、施用前持有第二級毒品之低度行為，應分別為
販賣、施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。⒉查譚家俊原以1,000元之代價向被告購買第二級毒品甲基安
非他命1公克，被告因譚家俊尚未付款，先行交付甲基安非他命0.4公克予譚家俊，同時譚家俊因睡不著，向被告索取第三級毒品FM2，被告考量譚家俊已購買甲基安非他命，因而贈送FM2乙情，業經證人譚家俊於偵訊及本院審理時、被告於偵訊中分別證述、供述屬實（見他6629號卷第140頁、本院卷第212頁、偵6250號卷第72頁），參以證人即在場之蕭怡瑱另證稱：甲基安非他命及FM2都是鍾佩真給譚家俊的，但我不知道是譚家俊是用多少錢買的，我只知道譚家俊當時是要去提領甲基安非他命及FM2的錢等語（見他6629號卷第141頁），顯見被告係於同一時、地，交付甲基安非他命、FM2予譚家俊無訛。從而，被告係以一行為，同時犯販賣第二級毒品、轉讓第三級毒品罪，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以販賣第二級毒品罪處斷。起訴意旨認上開2罪，應予分論併罰，尚有誤會，併此指明。
⒊被告所犯販賣第二級毒品、施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈刑法第47條第1項（累犯）：被告曾因違反毒品危害防制條
例案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審訴字第237號判決處有期徒刑10月、5月，經上訴後，由本院以101年度上訴字1552號判決駁回上訴確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審訴字第803號判決處有期徒刑11月，經上訴後，由本院以101年度上訴字3445號判決駁回上訴確定；嗣經臺灣臺北地方法院以102年度聲字第1163號裁定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，於103年10月26日執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示，為避免發生罪刑不相當之情形，考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯行之罪名、犯罪類型均與毒品有關，於前案執行完畢未滿3年即再犯本案，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，除被告所犯最重本刑無期徒刑部分依法不得加重外，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101年度台上字第6091號判決意旨參照）。查被告就其所犯販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查及原審審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。
⒊刑法第59條：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判決意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所犯販賣第二級毒品犯行，暨同時所犯轉讓第三級毒品犯行，交付毒品對象僅有1人，毒品數量尚微，並業已扣案而未流出市面，被告亦不及獲利，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同。衡之上情，倘處以法定最低刑度，仍屬情輕而法重，堪認被告之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
⒋被告就所犯販賣第二級毒品犯行，有上開刑之加重減輕事
由，應依刑法第70條、第71條第1項之規定，就法定刑為無期徒刑部分遞減其刑，另就法定刑為有期徒刑、併科罰金部分先加後遞減其刑。
三、駁回上訴之理由：原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第3項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項規定，並審酌被告明知甲基安非他命、FM2分別為第二、三級毒品，戕害人類身心健康，極易成癮，影響社會治安至鉅，仍然持有、販賣、轉讓前揭毒品，助長毒品氾濫，行為自有可議之處。又其曾施用毒品，經送觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍不知戒除惡習，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，行為殊值非難。惟念及被告已坦承犯行，態度良好。又被告施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，反社會性之程度較低。並考量被告犯罪之動機、目的、被告之素行，暨被告自稱家境勉持、高中肄業之生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑2年、8月，並定其應執行刑有期徒刑2年5月。另說明①扣案之被告於107年1月31日為警查獲之甲基安非他命2包（總淨重2.1918公克，驗餘總淨重2.1896公克，均含包裝袋），為被告施用所剩餘之第二級毒品，皆應不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。另包覆上開送驗第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。再於譚家俊身上查獲之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品FM2，因被告已易手與譚家俊，與其販賣、轉讓毒品案件已脫離關係，自無庸於本案判決諭知沒收銷燬或沒收（最高法院100年度台上字第654號、100年度台上字第4909號判決意旨參照）。②扣案之被告為警查獲之吸食器1組，為其所有，供犯本案施用第二級毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。③被告雖以1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予譚家俊，惟尚未取得價金，譚家俊即為警查獲乙情，業據被告及證人譚家俊於偵訊中一致陳述明確（見他6629號偵卷第140頁、偵6250號卷第72頁），是被告自無犯罪所得，尚無從宣告沒收。經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。被告仍執前詞否認有販賣第二級毒品予譚家俊犯行，並請求就施用二級毒品部分從輕量刑，提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中華民國108年12月18日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官呂煜仁法官許永煌以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭侑靜中華民國108年12月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。