臺灣高等法院108年度上訴字第3609號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3609號刑事判決

裁判日期：民國108年12月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3609號上訴人即被告 陳啓榮 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1311號，中華民國108年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第1862號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年3月18日傍晚，在新北市三重區玫瑰公園內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命捲入香菸後點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年3月19日凌晨3時30分許（原審判決誤載為22時許），警員接獲報案稱新北市○○區○○路00巷0號5樓（下稱本案查獲處）出入複雜，遂先前往本案查獲處屋主張 讚生 住處查訪， 張讚生 亦表示本案查獲處係其兄弟暫住的確在內從事非法行為，並陪同警員前往本案查獲處，經警員敲門而屋內之人拒絕開門，且隨即屋內之乙○○、 吳永發 、 曹永賢 等人即向外逃竄，警員經屋主張讚生同意進入搜索，當場在屋內客廳地上扣得第一級毒品海洛因4包及已使用過之注射針筒4支（分別為在場之 黃雯雯 、 李金城 所有），並於本案查獲處緝獲因毒品案件遭通緝之李金城、 方明月 ，另在本案查獲處6樓緝獲毒品通緝犯 陳佩君 （除乙○○外，其餘人等均由檢察官另案偵辦），嗣乙○○經警帶返回派出所後，於108年3月19日凌晨4時56分許，經乙○○同意採尿，乙○○復於同日上午8時44分許製作警詢筆錄時，於其施用第一級毒品、第二級毒品犯行尚未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動供述其前述施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，迨警將乙○○尿液送驗，經檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，乙○○復接受裁判。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告乙○○前（一）因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第4464號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第5027號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第990號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年2月23日停止其處分出監，至89年8月11日戒治期滿未經撤銷視為執行完畢，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第234號為不起訴處分確定；（二）復於前揭強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度訴字第330號判處有期徒刑9月確定，於95年6月21日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，雖被告係於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢而釋放5年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之觀察、勒戒及強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合（詳最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合，先予敘明。
貳、證據能力部分：
一、關於供述證據部分：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵查時、原審及本院所為之自白供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告於本院審理中復供述：我於警詢、偵查、原審歷次所言均實在，沒有被不正取供等語（詳本院卷第114頁），依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件相關證人於警詢中之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判外之陳述，於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌證人之前開陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、關於非供述證據部分：
（一）被告乙○○上訴意旨以：１、公務員執法均需依法行政，人民在憲法保障下，得享有人身自由，共有居家安全的權利，在執法過程程序上，如一開始就違法，後面的結果均係屬非法採證之毒樹之果。２、在員警大人的執法過程中，倘若一開始的手段沒有法源依據，本身事件就無錯誤的開始。３、請鈞上准予被告還原當日情景，於前天傍晚約晚膳時分，被告於案發地點與友人看電視閒聊突然鐵門遭不明人士大力撞擊拍打叫喊，由於日前該處亦曾有人尋仇破壞該處鐵門情事，被告為擔心該處有人尋仇又被破門尋仇，惟恐遭漁池之災，從鐵窗下至2樓，過程中聽到四面八方有人喊抓小偷，原來這些嘶喊聲，均是公務員是員警故意喊的，致使有人在下樓過程中，因有人叫喊聲緊張而跌落下樓，而造成多處骨折，今日警方在無拘票和搜索票情況下，扮演尋仇人士致使被告心生恐懼，愴惶下樓非法逮捕、拘提，強制簽署一些不願簽署的文件，並脅迫被告非法採尿，如果今天失去的是一條人命，執法程序不是兒戲，事後派出所還沾沾自喜，那麼好騙，難道把人命當兒戲，把執法當權謀嗎？４、警方當日無拘票、搜索票等相關證明文件，逕行破壞該處門鎖，影嚮他人生命財產安全，顯為濫權執法云云（詳本院卷第31頁至第33頁被告之上訴理由狀）。
（二）經查：
１、按毒品危害防制條例第25條規定，犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗（第1項前段）；依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第
1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液（第2項）；前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之（第3項）。又行政院依毒品危害防制條例第25條第3項授權制定之採驗尿液實施辦法第9條、第10條規定，警察機關「執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次；警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗」。據上開規定可知，對於應受尿液採驗人（即毒品調驗人口）進行尿液採驗，可分為「定期採驗」及「隨時採驗」，前者需由警察機關以書面通知到場，後者則以有事實可疑為施用毒品為要件。查被告前後曾因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度訴字第292號判處有期徒刑11月確定、因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度審訴字第1863號判處有期徒刑11月確定，上開兩罪接續執行，於106年1月5日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，經執行殘刑3月13日後，於107年1月18日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，復據被告於本院審理時供明在卷（詳本院卷第116頁）。
是被告於案發時為犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪而經執行刑罰完畢後2年內，核屬應受尿液採驗之人，揆諸前揭規定說明，警察機關對被告除執行定期採驗外，於有事實可疑為施用毒品時，本得隨時採驗。
２、前述查獲之搜索過程，經本院審理傳訊當時搜索警員即證人甲○○到庭證稱：當天是接獲線報稱本案查獲處有複雜人士出入，我們查到本案查獲處屋主是鄰長張讚生，我們先去張讚生住處即本案查獲處2樓找張讚生，再由張讚生陪同前往本案查獲處，我們先敲門，但沒有人應門，裡面就有「kikikoko」的聲音，我當天在後巷看到乙○○從本案查獲處爬到2樓的屋簷，要從後巷爬下來；接著就發現吳永發從本案查獲處爬到3樓，吳永發自己掉下來，曹永賢則是另一組人查到的。是屋主張讚生陪我們到本案查獲處，於是張讚生同意我們將門撬開，因為裡面的人不開門，我們進入屋內後，有發現兩個通緝犯即李金城和方明月躲在本案查獲處，至於第3個通緝犯陳佩君是在6樓，本案查獲處和6樓有樓梯，並且在屋內有查獲毒品，我帶乙○○上本案查獲處後，我們才開始在地上的一個袋子裡發現毒品，有扣到4包海洛因和4支針筒，是放在客廳地上的袋子裡，袋子是打開的。本案查獲處是常常有鄰居跟我們說有複雜人士進出，我們就先訪查鄰長即屋主張讚生，他說該址是他哥哥還是弟弟 張萬生 借住在該處，張讚生也跟我們證實張萬生確實有在裡面從事一些非法的事情，我們才去訪查。在他們逃竄前我們並沒有說「抓小偷」，因為當天看他們有人從本案查獲處爬出來，逃竄的樣子，我們才喊「抓小偷」。偵卷所附自願受搜索同意書，屋主張讚生部分是我們去我們去2樓查訪他時他就簽了，其餘住戶張萬生、 張連生 及其他當天在場之人，都有簽自願受搜索同意書，則是在現場簽的，我們沒有強迫他們簽自願受搜索同意書。當天請被告簽自願受搜索同意書是因為我們有查看被告的身體，故需要簽自願受搜索同意書，而且現場查獲毒品無人承認。並沒有強迫被告簽自願受搜索同意書等語（詳本院卷第105頁至第107頁）；另當日對被告採尿之警員即證人丙○○於本院中亦證稱：當天總共有十幾個人，這十幾個人都是由我帶他們去廁所親自看著他們在我面前排放尿液，被告是自願採尿。至於本件被告是在製作筆錄前採尿，還是製作筆錄後採尿時間我不記得了，因為我是負責顧人犯的，我沒有表示說不採尿，程序不能結束等語（詳本院卷第108頁至第109頁），足見被告雖辯稱警員係非法搜索，且採尿係違背被告之意願而強制採尿，已難採憑，況警員係徵得屋主張讚生同意始入內，且於屋內逮獲通緝犯並扣得毒品、施用工具。
３、證人即屋主張讚生於警詢中亦證述：警方因為查訪新北市○○區○○路00巷0號5樓及6樓加蓋，該址為我名下，結果他們從窗台爬出來，經我同意開門查訪，內查緝到毒品和通緝犯，今日警方查獲毒品及通緝，是由我同意警方搜索開門，今日警方於我名下房屋查到毒品及通緝犯，我不知道毒品是誰的，要問他們等語（詳毒偵卷第52頁至第52頁背面），並有屋主張讚生出具之自願受搜索同意書及搜索筆錄在卷可稽（詳毒偵卷第56頁、第68頁至第69頁背面），可見警員確係徵得屋主張讚生之同意始入內搜索，並緝獲通緝犯李金城、方明月、陳佩君等人，且於屋內客廳地上搜獲第一級毒品海洛因4包、針筒4支。
４、又被告於搜索當日曾簽有自願受搜索同意書及搜索筆錄，有自願受搜索同意書及搜索筆錄在卷足稽（詳毒偵卷第60頁、第68頁至第69頁背面），且為被告於本院審理中供承在卷（詳本院卷第115頁至第116頁），況被告於偵查中並向檢察官供述：對於警察逮捕過程沒有意見，不需要提審，在警局內有採尿，採尿過程沒有意見，是我親自排放封緘等語（詳毒偵卷第102頁至第103頁），並再參以被告於原審審理時復供述：對於勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年4月2日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：I0000000號）等均沒有意見，我於警詢及偵查中所述均實在等語（詳原審卷第108頁），益徵被告於警詢中供述：警詢筆錄是在精神意識良好狀況下製作，警員無刑求逼供，警員有告知我罪名及兩項權利，我了解提審法規定，不申請提審等語（詳毒偵卷第4頁背面、第5頁背面），應為真實可採，況被告於原審調查審理時皆未主張警員搜索、採尿過程有何違法之處，足證被告上訴理由所載：警員係違法搜索、強制非法逮捕、拘提，強制簽署一些不願簽署的文件乙節，核與被告先前之供述及警員甲○○、丙○○所證不符，不足採信。
５、再依前述證人甲○○、丙○○所言，警員於前揭調查過程中，發現被告係毒品調驗人口，且於警員前往本案查獲處時復自外逃竄，復於本案查獲處查扣毒品，是警員依其經驗判斷，此時已有事實合理懷疑被告涉嫌施用毒品，依前開規定，警員本得對被告進行採尿送驗。況依前述事證，警員係徵得屋主張讚生同意入內，並經徵得被告之同意始行搜索、採尿。綜上，被告辯稱警員之逮捕、採尿過程不合法均不可採，是關於檢察官所舉之物證及書證，均認有證據能力。
參、認定事實所憑證據及理由：
一、上揭被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，分據被告於警詢與偵查時、原審及本院審理中均坦認不諱（詳毒偵卷第4頁至第8頁、第101頁至第103頁、原審卷第101頁至第103頁、第107頁至第110頁、本院卷第115頁），核與證人即警員甲○○、丙○○於本院審理時結證之內容相符（詳本院卷第105頁至第107頁、第108頁至第109頁），並有被告簽署之自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索筆錄（詳毒偵卷第60頁、第68頁至第69頁背面）、刑案照片48張（詳毒偵卷第74頁至第85頁背面）附卷可稽，而被告為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命類、甲基安非他命陽性反應，亦有被告簽署之勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號I0000000）（詳毒偵卷第88頁至第89頁）、台灣檢驗科技股份有限公司108年4月2日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號I0000000）（詳毒偵卷第108頁）等在卷足佐，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
二、查海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品、第二級毒品進而施用，其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。檢察官起訴意旨雖認上開施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告於原審及本院審理時就其係將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命一同捲入香菸點燃吸食施用乙節供述明確，且查無積極證據足認被告確係分別施用，是尚難認係屬數行為而構成數罪，附此敘明。查被告前後曾因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度訴字第292號判處有期徒刑11月確定、因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度審訴字第1863號判處有期徒刑11月確定，上開兩罪接續執行，於106年1月5日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，經執行殘刑3月13日後，於107年1月18日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，經審酌前案與本案之罪名及犯罪類型均屬相同，並以入監服刑方式執行、於前案執行完畢後約1年2個月即犯下本案等一切情狀後，認如加重其法定最低本刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項，加重其法定最高度及最低本刑。另查被告於前述時、地為警查獲後，即向警員坦承其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，並配合採尿送驗而接受裁判，有被告新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所調查筆錄1份在卷可查（詳毒偵卷第7頁至第8頁），符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。至被告上訴書另提及：被告對於吸毒行為，在公務員未查獲犯罪事實即向公務員自首犯罪罪行。被告對於吸毒行為，坦承不諱，亦深感悔悟。在公平正義的天平下，被告確實有錯亦自首，也坦承不諱，勇於認錯等語（詳本院卷第31頁至第33頁所載），且於本院審理中亦主張自首等語（詳本院卷第115頁），惟原審及本院本即認定被告有自首減刑之適用，併此敘明。
肆、駁回上訴之理由：原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中畢業之智識程度（詳被告之個人戶籍資料查詢結果）、勉持之家庭經濟狀況（詳毒偵卷第5頁），及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，乃量處被告有期徒刑8月，核其認事用法，量刑及沒收均屬妥適。被告上訴意旨主張本件搜索及採尿違法，證據應無證據能力，而應為無罪判決，並非可採，業如前述，是其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國108年12月18日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝秀青中華民國108年12月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。