裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第727號刑事判決
裁判日期：民國93年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第七二七號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第一一О六號中華民國九十三年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度毒偵字第七五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於九十一年間因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，並於民國九十二年十月四日執行完畢。猶不知悔改，其前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣停止戒治交付保護管束，於九十年八月十四日期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第九一九號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，竟各基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，即於九十二年十月三十日凌晨某時許，在友人 項台平 位於台北市○○區○○街○○巷○號四樓之租住處，以玻璃球吸食之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次。嗣於同年十月三十日下午四時三十分時許，為警在上揭住處查獲後經採驗尿液，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於前揭時地施用第二級毒品安非他命一次之事實供認不諱，惟矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，然經查警方對被告所採集之尿液檢體經送檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有被告之尿液委驗單及臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告各一紙附卷可稽，此為檢驗機關本於專業知識及以科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，且被告於原審亦坦承於前揭時地施用海洛因及安非他命各一次，足認被告於原審之自白核與事實相符。是被告於本院否認施用第一級毒品海洛因，顯不足採信。又被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，並裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣停止戒治交付保護管束，於九十年八月十四日強制戒治期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第九一九號為不起訴處分確定之事實，有前開不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按。從而，被告於經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一、二級毒品罪之事實，堪予認定。本案事證明確，自應依法論科。
二、按被告行為後，九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例業已於九十三年一月九日起生效施行，其中有關施用毒品者之訴追條件部分，修正前毒品危害防制條例第二十三條第二項係規定：「依前項規定為不起訴之處分（指經依強制戒治或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分）後，五年內再犯第十條之罪，不適用前項規定（意指應由檢察官依法追訴）」，而修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項則規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條施用毒品之罪者，應依法追訴」。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，並裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣停止戒治交付保護管束期滿，業由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定後，五年內再犯本件施用毒品之罪，無論依修正前後毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，均應依法追訴審判，且修正前後毒品危害防制條例第十條關於施用第一、二級毒品之法定刑度均相同，修正後之新法並無不利於被告之情形，依刑法第二條第一項前段規定，自應依裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例之規定論處，應予敘明。次按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所稱之第一級及第二級毒品，依法不得持有、施用，被告竟持之施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品及第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，觸犯構成要件不同之罪名，應予分論併罰。再被告曾於九十一年間因妨害自由等案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，嗣於九十二年十月四日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十七條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治之執行後，仍未戒絕毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，實有入監矯治之必要，惟念及被告犯後已坦承犯行，其施用毒品乃戕害自己身心之行為，尚未損及他人，且其均僅有施用一次，情節非重等一切情狀，分別量處施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；施用第二級毒品，處有期徒刑參月。並定應執行有期徒刑玖月，以資懲儆。認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認施用第一級毒品及原審量刑過重，並無可取，為無理由，應予駁回。
四、至警方於九十二年十月三十日下午四時三十分許，在被告友人項台平位於台北市○○區○○街○○巷○號四樓之租處，查獲扣案之第一級毒品海洛因二小包、內含海洛因之注射針筒一支及供施用毒品之注射針筒六支、海洛因及安非他命殘渣袋共六只、安非他命吸食器一組，均係另案被告項台平所有，與被告無涉，業據被告供明在卷，並有臺灣臺北地方法院檢察署北檢茂黃九十三毒偵四○字第二九三二六號函及扣押物品目錄表各一紙附卷可佐，自無庸依法並於本案宣告沒收銷燬，應由檢察官另行處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十三年九月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃建榮右正本證明與原本無異。
第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳靖華中華民國九十三年十月一日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。