裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3020號刑事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3020號上訴人即被告 陳炎山 選任辯護人 林傳欽 律師(法律扶助律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第274號，中華民國103年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度調偵字第92號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳炎山未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叄年貳月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個及掉出之槍枝複進桿壹支）沒收之。
事實
一、陳炎山明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主管機關之許可，不得持有，竟基於未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國（下同）101年12月間某日，在其所經營址設新竹縣○○鄉○○村○○路○○○○○號之「御花園歌友會」第1號桌之抽屜內，見客人遺留於該處之具殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之非制式子彈共5顆，係列管之改造手槍及子彈且具相當危險性，竟未向偵查機關報繳，而基於替他人（即遺失該物之客人）受寄保管之意而持有。嗣於102年2月28日晚間8時40分許，陳炎山於友人 田艾立 、 謝金珠 、 許恩豪 、 劉智華 至「御花園歌友會」消費之際，自第7號桌之抽屜內取出上開槍枝及子彈供上開人等把玩觀看後，竟將上開非制式子彈裝填入上開改造手槍，於同日晚間9時18分許，將槍枝滑套拉開時，不慎走火致子彈擊發後射擊田艾立之身體，致田艾立受有右手第三至五掌骨粉碎性骨折併腔室症候群、開放性骨折之傷害（其另涉過失傷害罪嫌，業經告訴人撤回告訴，而由檢察官為不起訴處分確定），陳炎山見狀旋攜帶上開槍枝及剩餘非制式子彈逃往「御花園歌友會」後方空地，並將上開槍枝及剩餘非制式子彈4顆藏匿於該空地草叢內。嗣經警據報前往處理，於現場地上扣得非制式金屬彈殼1顆，及於田艾立右手掌內取出扣得非制式金屬彈頭1顆；另於同年3月2日下午3時40分許，拘提陳炎山到案，由陳炎山帶同員警至該空地處扣得改造手槍1枝（含彈匣1個及複進桿1枝，槍枝管制編號0000000000號）及剩餘非制式子彈4顆，同時意外查扣另1把不詳姓名年籍之人藏放於該空地內之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，此部分不另為無罪諭知，詳後述），而查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，本件證人即田艾立、謝金珠、許恩豪、劉智華於偵查中在檢察官面前經具結所為之供述部分，查無檢察官就上開偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明各該證人於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上揭說明，應具有證據能力。而前開證人之供述與被告自白情節相符，被告對其等證詞並無意見，且檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時陳明捨棄對其等交互詰問之權利（見本院卷第35頁反面），調查證據之程序已完足，自得為判斷之依據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告、辯護人於本件言詞辯論終結前均未就 王玉蓮 於警詢中之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據，先此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳炎山（下稱被告）於警詢、偵訊、原審及本院行準備程序、審理時均坦承不諱（見2676號偵卷第13至15、78至79、93至94、99頁），復經證人王玉蓮於警詢時證述、證人田艾立、謝金珠、許恩豪、劉智華於偵訊時證述甚詳（見2676號偵卷第43至46、93至95、95、96、96、97、98、99頁），且有新竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場位置圖各1份、蒐證光碟1片、現場照片、扣案槍枝初步檢視照片各14張等附卷可憑（見2676號偵卷第36、49至59、64至65頁背面、68至69頁背面、2676號偵卷卷末證物袋），並有改造手槍1枝（含彈匣1個及複進桿1枝，槍枝管制編號0000000000號）、非制式子彈4顆扣案可稽。又被告誤擊發後遺留之彈殼1顆及自被害人田艾立身體取出之彈頭1顆經刑事警察局鑑定，鑑驗結果為：「一、送鑑彈殼1顆，認係非制式金屬彈殼。二、送鑑彈頭1顆，認係非制式金屬彈頭。」等情，有刑事警察局102年4月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及所附照片3張附卷可參（見2676號偵卷第84至85頁），及扣案之槍彈經刑事警察局鑑定，鑑驗結果為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5㎜金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力」等情，亦有刑事警察局102年4月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及所附照片5張存卷為憑（見2676號偵卷第81至82頁背面），田艾立受槍擊後受有右手第三至五掌骨骨折併腔室症候群之傷害，復有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院及天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院各1紙在卷可憑（見同上偵查卷第107、108頁），被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上，被告非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告持有槍枝及子彈之低度行為為寄藏槍枝、子彈之高度犯行所吸收而不另論罪。被告以一持有行為，同時寄藏上開改造手槍及非制式子彈，而觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。查本案被告係以替遺失槍彈之客人保管之意而持有前開槍彈，並非據為已有再以為自己持有之意思而持有前開槍彈，業經被告於偵審中供明在卷，其所為係犯前開條例第8條第4項、第12條第4項之寄藏改造手槍及寄藏子彈罪，公訴人認係犯同法之非法持有改造手槍及非法持有子彈罪，容有誤會，併此敘明。
二、本案被告及其辯護人固以本案有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項及刑法第59條減刑規定之適用等詞為辯。然查：本案被告自始供承該等槍彈係客人遺留在店內因而基於替該客人保管之意思而持有，然並未提供該客人之任何資料供警方破獲，自無可能因其供述之前開來源而破獲或因而防止任何危害社會治安之事之發生；再查：本案案發後員警即因證人田艾立等人之供述而查悉被告涉嫌非法寄藏、持有前開槍彈，於拘提被告到案之後再由被告帶同員警前往其藏放槍彈之地點查扣槍彈，業經證人 吳金海 於本院證稱：伊接獲110報案後到槍擊現場，經查訪傷患後知悉被告涉案，通過朋友策動被告投案，被告坦承犯行並帶員警前往翻找並扣得本案之改造槍枝及子彈，並未因其對於槍彈供出去向而有防止其他重大危害社會治安之情事，亦未查獲他人涉案等語明確（見本院卷第51頁），是本案並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之情形，不得依前開條例之規定減輕其刑。次按刑法第59條之酌量減輕其刑及刑之量定，乃法律賦予事實審法院得自由裁量之事項，經查本案被告在公眾得出入之「御花園歌友會」內寄藏前開具殺傷力之槍彈，對社會治安之危害非小，甚至因而意外導致槍擊事件，難認有何情節堪憫恕之情事，被告前開主張及辯護人以前詞為被告辯護，均無從採認。
三、原審因認被告罪證明確而予論罪科刑，另就被告被訴持有槍枝管制編號0000000000號槍枝部分不另為無罪諭知，固非無見。然查本案被告自始即主張其並非為自己持有前開扣案之編號0000000000號槍枝及子彈，而係為客人保管槍彈，有被告之警詢、偵查、原審及本院筆錄可憑（見同上偵查卷第11至16、78、79、93至95頁、原審卷第
19、70、109至111頁），被告上訴主張指摘原審認被告所犯為非法持有改造手槍、子彈罪不當，應改論以寄藏槍枝、子彈罪等語，自有理由；另被告上訴主張本案應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項、刑法第59條之規定減輕其刑，固無理由，已如前項之說明，然原審判決既有上開認事用法之違誤，自應撤銷改判。爰審酌本案被告為御花園歌友會之老闆，國小畢業（見警詢筆錄首頁）之智識程度，有恐嚇、賭博及違反槍砲彈藥刀械管制條例、動產擔保交易法及業務過失致死之前科紀錄（均不構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷25、26頁），其無故持有具殺傷力之非制式手槍、子彈，對他人之生命、身體及社會治安造成潛在危險，且將持有之槍枝取出把玩觀看而不慎走火誤傷他人，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，持有槍彈之時間非長，雖有田艾立遭槍枝誤擊受傷，惟被告業已與田艾立達成和解，有新竹縣新豐鄉調解委員會調解書在卷可參（見92號調偵卷第2頁），及本案扣案槍彈之數量、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分之說明：扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個及掉出之複進桿1支，槍枝管制編號0000000000號），業經刑事警察局鑑定該槍枝具有殺傷力，而屬違禁物，不問屬犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於走火誤擊田艾立之非制式子彈1顆，因擊發後僅剩彈殼1顆及彈頭1顆，已未具子彈效用，及經鑑定取樣試射之非制式子彈4顆，因已於鑑定時經試射擊發而喪失其子彈之效用，均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知之說明：
（一）公訴意旨略以：被告陳炎山明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主管機關之許可，不得持有，竟基於未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於上揭時、地，除「持有」具殺傷力之由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之非制式子彈共5顆外，亦持有具殺傷力之由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），嗣於103年3月2日下午3時40分許由被告帶員警至「御花園歌友會」後方空地尋找誤擊田艾立手部之槍枝時，先查獲仿WALTHER廠之改造手槍1支，因指被告另涉嫌同時持有可發射子彈具有殺傷力之前開編號0000000000號之槍枝，亦犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨可資參照）。
（三）公訴意旨指被告持有具殺傷力之仿WALTHER廠改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），無非係以新竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事警察局102年4月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書、刑事警察局102年4月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書、現場位置圖各1份、蒐證光碟1片、現場照片、扣案槍枝初步檢視照片各14張為其主要論據。訊據被告堅決否認有何持有仿WALTHER廠改造手槍之犯行，經查：
㈠被告於102年3月2日下午3時40分許，遭員警拘提到案，並
帶同員警至御花園KTV旁鐵皮屋後方空地轉角樹旁，查獲槍枝複進桿1枝，再前往空地土堆處，該處原為土堆、枯藤、雜草掩蓋，被告指稱槍枝丟在此處附近，並自行撥開廢木、草堆掩蓋物，取出1包以塑膠袋包覆之物品，開封後發現是8厘米手槍1枝，後於近於土堆旁尋獲彈殼2個，經當場告知被告該槍枝係8釐米口徑而非涉案之9釐米口徑槍枝，被告指稱確實把槍枝丟棄在此處，員警繼續於現場搜尋，此時被告母親亦至現場關切並幫忙尋找，約莫5至10分鐘，在同地相距1.2公尺處，由被告母親在廢木板、草堆下，發現該把遭棄置之槍枝，經提示被告當場指認係涉案9釐米槍枝無誤（無包裝），2把槍枝查獲時間僅約10分鐘左右等情，有102年12月16日新竹縣政府警察局竹北分局竹縣北警偵字第0000000000號函檢送之員警職務報告、刑案現場平面圖各1紙、現場照片12張在卷可稽（見原審卷第40至48頁），並經證人吳金海於本院結證屬實（見本院卷第50頁反面至51頁反面），另經員警於102年3月2日在御花園歌友會後方空地尋找槍枝之蒐證光碟，勘驗內容顯示：被告係於枯枝雜草堆中抽出1個透明塑膠包裝物體，遞給員警，拎著該袋物品正反面翻轉並向員警回答不知道是否為槍枝，嗣被告又回答不是、不是，經員警示意將槍放為原位，並指揮被告手比槍枝尋獲處拍照存證。於員警拆開塑膠袋包裝時，經詢問被告，被告一度坦承是28號開槍的那一枝等語，嗣警方告知這枝裡面都生鏽，非誤擊田艾立之槍枝後，被告即多次強調「我就丟在這裡嘛」、「我就放在這阿」、「你看看...驗上面的指紋就知道了」、「我就放在這咩」、「我就、我就...我就放在這裡」、「我真的放在這裡，說謊的話我會死」、「真的就放在這裡啦，我不會騙你啦」，後員警勸說被告將槍交出來，被告除撥打電話外，仍堅稱上開所述話語，表示自己並未換槍，正當被告與員警交談之際，被告母親於現場因有看到環扣而將槍枝於白色門扇下方取出交給員警，員警將該槍枝放回原處及白色門扇下方，要求被告蹲下拍照蒐證等情，有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第92頁背面至96頁背面），是以被告固一度坦認該誤擊傷人之槍枝係編號0000000000號槍枝，然查本案經認定被告非法寄藏之0000000000號改造手槍及子彈係在相鄰約1.2公尺之開放空間為警查扣，2者均為改造手槍，顏色大小接近，有前開2枝槍枝之相片在卷可憑（見前開偵查卷第64、65、68、69頁），從前開勘驗結果顯示，被告於現場曾經對著員警稱：「不知道是否槍枝」、「不是」「不是」等語，堪認被告對於誤擊傷人之改造槍枝之外形可能無法明確辨認，因而一度誤認編號0000000000號槍枝為0000000000號槍枝，況被告既帶員警前往翻找槍枝，倘其明知現場不只1把槍枝，應在到場後隨即指示員警找到符合本案要尋找的槍枝，豈有可能故意找出另1把員警原來不知道其存在之0000000000號槍枝遞給員警，讓自己除涉及持有擊中田艾立身體之槍枝之外，另涉及持有編號0000000000號槍枝之理？是前開勘驗光碟所顯示被告堅稱0000000000號槍枝為誤擊傷他人之槍枝等情，應係被告一時誤指，尚不足為不利於被告之認定。
㈡次查御花園歌友會後方空地為一開放空間，空地上為土堆
、枯藤、雜草掩蓋，四周未有圍牆或圍籬區隔，空地旁為菜園，御花園歌友會側面亦有道路及民宅，足見該空地乃不特定人皆可出入之場所，並非被告專有之管領範圍，有刑案現場平面圖及起獲槍枝現場照片10張、御花園現場照片12張在卷可參（見偵卷第55至59頁、原審卷第43至48頁），再經原審法院囑託新竹縣政府警察局鑑定扣案之0000000000號仿WALTHER廠改造手槍上是否留有指紋，經該局以氰丙烯酸脂法處理結果，未發現有指紋，亦有該局103年5月12日竹縣警鑑字第0000000000號函及函附之說明及照片在卷可憑（見原審卷第82至84頁），自難率以被告係前開歌友會之負責人即認本案所查扣之仿WALTHER廠改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）被告持有或寄藏之物。
（四）綜上所述，依卷內證據資料，公訴人所舉之證據僅能證明仿WALTHER廠改造手槍係具殺傷力之槍枝，且係由被告帶同警方於御花園歌友會後方空地尋獲等事實，然不足以證明被告有於前揭時、地持有仿WALTHER廠改造手槍之犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何非法持有仿WALTHER廠改造手槍或其他犯行，基於罪證明疑利歸被告之法理，此被訴部分，罪證不足，揆諸前揭說明意旨，原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分之犯行，與前開論罪科刑之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國103年12月31日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林庚棟法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國103年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。