裁判字號：臺灣高等法院103年聲字第4435號刑事裁定
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定103年度聲字第4435號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人陳進永上列聲請人因受刑人竊盜等案件，先後經判決確定，有二裁判以上，聲請定其應執行刑（聲請案號：103年度執聲字第1972號），本院裁定如下：
主文陳進永犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑柒年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人陳進永因恐嚇等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款規定，聲請裁定等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」又依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較。經查：
㈠本件受刑人所犯如附表編號5所示之罪，係於民國95年7月1
日新法施行前所犯，而刑法第51條業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行。修正前刑法第51條第5款規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」惟修正後刑法第51條第5款則規定不得逾30年，兩相比較，以修正前之規定較有利於受刑人。
㈡又受刑人犯如附表各編號所示之罪，行為後刑法第50條已於
102年1月23日修正公布，並於同日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」（第1項）、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」（第2項）。則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。又適用修正前刑法第50條定應執行刑時，依司法院大法官釋字第144號、第679號解釋意旨，數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，無庸為易科折算標準之記載，則如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪，及兼有不得易科罰金之罪時，定其應執行刑結果，原可易科罰金之刑，將因此亦不得易科罰金，則所定應執行刑是否可以易科罰金，將繫乎合併定執行刑之各罪是否均得易科罰金而產生不同之結果。依修正後刑法第50條規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之；再參以依修正前規定，數罪併罰定應執行刑案件，法院若無違反法律外部性、內部性界限，依其自由裁量權限下所量定之刑，不得任意指為違法，則其定應執行刑之結果，未必使受刑人之刑期有所大幅減免，反而剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自應以修正後之規定較有利於受刑人。
㈢按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結
果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議、最高法院27年上字第2615號判例要旨參照）。是本件關於刑法第50條、刑法第51條部分，其於受刑人有利於否，固如前述，惟本件受刑人所犯如附表各編號所示之宣告刑，合併刑度並未逾20年，綜合比較結果，仍以現行刑法較為有利，即應適用現行刑法。
三、經查，受刑人所犯如附表所示各罪，經判處如附表所示之刑，均已確定。而附表編號1至3、5至7所示之罪刑不得易科罰金，附表編號4、8至10所示之罪刑得易科罰金，合於修正後刑法第50條但書第1項第1款情形。茲檢察官依受刑人請求聲請定其應執行之刑（見卷附定刑聲請切結書），本院審核認其聲請為正當，爰依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如主文。
四、又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參見）。查受刑人所犯附表編號4所示之罪，其所受有期徒刑5月之宣告部分，於形式上雖已執行完畢，然附表編號1至10所示之罪，均係在附表編號1至3所示之罪判決確定前所犯，合於數罪併罰要件，依上揭說明，於所裁定之應執行刑尚未執行完畢仍應就附表數罪所處之刑，合併定應執行刑。至已執行如附表編號4所示有期徒刑5月，則屬於就所定應執行刑執行時應為如何折抵之問題，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，修正後刑法第50條第1項但書第1款、第2項，刑法第2條第1項但書、第53條、刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年12月31日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官郭雅美法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官邱鈺婷中華民國104年1月5日附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│賭博│賭博│賭博││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││宣告刑│有期徒刑10月│有期徒刑1年│有期徒刑10月││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│96年7月間至11月下旬│96年12月14日至97年2│97年1月23至25日││││月4日│││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││臺灣新北地方法院檢察│臺灣新北地方法院檢察│臺灣新北地方法院檢察││偵查(自訴)機關│署（原臺灣板橋地方法│署（原臺灣板橋地方法│署（原臺灣板橋地方法││年度案號│院檢察署）97年度偵字│院檢察署）97年度偵字│院檢察署）97年度偵字│││第10139號│第10139號│第10139號│├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│臺灣新北地方法院（原│臺灣新北地方法院（原│臺灣新北地方法院（原││││臺灣板橋地方法院）│臺灣板橋地方法院）│臺灣板橋地方法院）││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最後│││││││案號│97年度重訴字第55號│97年度重訴字第55號│97年度重訴字第55號││││││││事實審├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│99年10月26日│99年10月26日│99年10月26日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│同上│同上│同上││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│同上│同上│同上││判決││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│100年6月27日│100年6月27日│100年6月27日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┴──────────┴──────────┤││新北地檢103年度執字第15234號││備註│││││└────────┴────────────────────────────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│4│5│6│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│賭博│恐嚇│恐嚇││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││宣告刑│有期徒刑5月│有期徒刑1年7月│有期徒刑1年││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│100年4月10日至5月│93年6月15日至94年10│96年10月間某日│││31日│月7日││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││臺灣新北地方法院檢察│臺灣新北地方法院檢察│臺灣新北地方法院檢察││偵查(自訴)機關│署（原臺灣板橋地方法│署（原臺灣板橋地方法│署（原臺灣板橋地方法││年度案號│院檢察署）100年度偵│院檢察署）97年度偵字│院檢察署）97年度偵字│││字第15473號│第10139號│第10139號│├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│102年度上易字第237│100年度上訴字第510│100年度上訴字第510││事實審││4號│號│號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│102年12月17日│103年6月26日│103年6月26日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│同上│同上│同上││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│同上│同上│同上││判決││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│同上│同上│同上│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┴──────────┤││已執畢（新北地檢103│編號5至7所示之罪，前經臺灣高等法院以100││備註│年度執字第1390號）│年度上訴字第510號判決定應執行有期徒刑3年││││2月（新北地檢103年度執字第15234號）│└────────┴──────────┴─────────────────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│7│8│9│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│恐嚇│恐嚇│毒品危害防制條例││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑6月│有期徒刑3月││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│96年11月13日至12月4│96年12月10日│97年3月15至17日│││日│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││臺灣新北地方法院檢察│臺灣新北地方法院檢察│臺灣新北地方法院檢察││偵查(自訴)機關│署（原臺灣板橋地方法│署（原臺灣板橋地方法│署（原臺灣板橋地方法││年度案號│院檢察署）97年度偵字│院檢察署）97年度偵字│院檢察署）97年度偵字│││第10139號│第10139號│第10139號│├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│100年度上訴字第510│100年度上訴字第510│100年度上訴字第510││事實審││號│號│號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│103年6月26日│103年6月26日│103年6月26日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│同上│同上│同上││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│同上│同上│同上││判決││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│同上│同上│同上│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┴──────────┤││編號5至7示之罪，前│編號8至10示之罪，前經臺高等法院以100年度││備註│經臺高等法院以100年│上訴字第510號判決定應執行有期徒刑1年（新│││度上訴字第510號判決│北地檢103年度執字第15235號）│││定應執行有期徒刑3年││││2月（新北地檢103年││││度執字第15234號）││└────────┴──────────┴─────────────────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│10│（以下空白）│（以下空白）│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│妨害自由││││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││宣告刑│有期徒刑6月││││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│96年1月19日││││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││臺灣新北地方法院檢察││││偵查(自訴)機關│署（原臺灣板橋地方法││││年度案號│院檢察署）97年度偵字│││││第10139號│││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│臺灣高等法院││││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│100年度上訴字第510││││事實審││號││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│103年6月26日│││├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│同上││││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│同上││││判決││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│103年8月3日│││││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┴──────────┤││編號8至10示之罪，前│││備註│經臺高等法院以100年││││度上訴字第510號判決││││定應執行有期徒刑1年││└────────┴──────────┴─────────────────────┘