裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國105年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第19號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告鄧仲軒選任辯護人趙元昊律師
洪若純律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第20865號），本院判決如下：
主文丙○○明知為偽藥，而轉讓，處有期徒刑參月。
被訴販賣第三級毒品愷他命部分無罪。
事實
一、丙○○明知愷他命（Ketamine、俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經中央衛生主管機關明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年7月初某日時許，在其斯時位於新北市○○區○○路0段00號3樓住處內，無償提供數量不詳之偽藥即第三級毒品愷他命予其女友 洪同 宜施用而轉讓之。嗣經警於104年7月22日10時10分許，持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票前往上址住處拘提丙○○，並徵得其同意，在該處執行搜索，當場扣得其所有之偽藥即第三級毒品愷他命7包（合計驗後餘重
20.7971公克，純度為89.5%，純質淨重18.6616公克）、電子磅秤1個、K盤1個、卡片1張、行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局少年警察隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（轉讓偽藥罪）
一、本案下列據以認定被告丙○○犯罪之供述證據，均未據公訴人及被告、辯護人在本案言詞辯論終結前爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
二、訊據被告固坦承於104年7月初某日時許，基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，在其斯時位於新北市○○區○○路0段00號3樓住處內，無償提供數量不詳之第三級毒品愷他命予其女友 洪同宜 施用而轉讓之等事實，惟否認有何轉讓偽藥之犯行，辯稱：伊不知道愷他命係偽藥，主觀上無轉讓偽藥之犯意云云。經查：
㈠前揭被告所坦認之事實，核與證人洪同宜於警詢及偵查中之
證述相符（見偵卷第27至30頁），復有新北市政府警察局少年警察隊毒品案件被採尿人姓名及代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第31頁、第76頁)，堪信為真。
㈡按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷
他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態等情，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函可憑。質之證人洪同宜於警詢及偵查中均證稱：伊是拿被告放在住處客廳桌上之愷他命，放在香菸內裡面吸食等語（見偵卷第29頁反面、第58頁反面），足見洪同宜所施用之愷他命應非屬注射液形態，是被告轉讓予洪同宜施用之愷他命既非注射液形態，顯非合法製藥所得，從而，不論本案毒品愷他命是在何處做成，都不影響其為藥事法所規範之偽藥之認定，復無其他證據證明係自國外走私輸入（按：如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），故被告持以轉讓予洪同宜施用之第三級毒品愷他命，應併屬國內違法製造之偽藥無誤。㈢至被告雖辯稱：伊不知道愷他命係偽藥云云，然「愷他命」
，無論係屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或屬行政院衛生署明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓，此當為被告所知悉。再者，被告於本院審理時供稱其轉讓給洪同宜施用之愷他命，係於104年7月初時，向綽號「 阿德 」之人購買，一次買30公克，價格為新臺幣（下同）
1萬元等語（見本院卷第45頁反面至46頁），顯見被告明知其所轉讓之愷他命並非向藥品公司合法購得之藥劑，來源至有疑義，則其對於該愷他命並非合法製造之偽藥，尚難諉為不知，是故，被告具備轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之直接故意，堪可認定，其辯稱不知其轉讓之愷他命為偽藥云云，僅為卸責之詞，不足為採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第
3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告前揭轉讓愷他命之行為，係觸犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，自有未洽，惟起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。爰審酌被告無償轉讓毒品愷他命供他人施用，危害他人健康及社會秩序，惟考量被告轉讓之愷他命數量非鉅，轉讓對象僅1人，犯罪所生危害尚非甚大，且犯後對其轉讓行為坦承不諱，非無悔意，兼衡其小康之家庭經濟狀況、國中畢業之教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至辯護人雖以被告年輕識淺、素行尚可、轉讓次數僅有1次、轉讓對象為其女友、數量亦甚微等由，求為緩刑之宣告云云，惟愷他命對社會之危害甚大，轉讓愷他命之行為本不宜輕縱，而被告之年齡、素行、犯後態度、轉讓數量及對象等，均已於量刑時斟酌而從輕量處，自不能再以該些因素為由，而認對被告所宣告之刑，應予暫不執行，是衡酌被告行為對於保護法益尚具一定侵害程度，若未予判處罪刑，實難期收警惕之效，故本院認不適宜宣告緩刑，附此敘明。
四、至扣案之第三級毒品愷他命7包（合計驗後餘重20.7971公克，純度為89.5%，純質淨重18.6616公克）、電子磅秤1個、K盤1個、卡片1張、行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡），經核均與被告所為本案轉讓愷他命之犯行無關，故皆不予沒收，併此敘明。
貳、無罪部分（販賣第三級毒品罪）
一、公訴意旨另以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，於104年5月14日21時3分許至同日22時57分許，先以前開門號與甲○○所使用之0000000000號行動電話聯繫，再於同日22時57分許，在甲○○位於新北市○○區○○路○○巷○○號5樓住處附近之公園內，以每公克400元之價格，販售第三級毒品愷他命1公克予甲○○，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第
816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。
三、本件公訴人認被告涉有前揭販賣第三級毒品之罪嫌，係以㈠被告於警詢時之供述，㈡證人甲○○於警詢及偵查中之證述，㈢新北市政府警察局少年警察局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表（檢體編號：R00000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告序號：少年－11）各1份，㈣門號0000000000號行動電話申登資料及該門號自
104年5月14日21時3分許起至同日22時57分許止與甲○○所使用門號0000000000號行動電話通話監聽譯文1份，㈤自願受搜索同意書、新北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案之第三級毒品愷他命7包、電子磅秤
1個、K盤1個、卡片1張、行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡）等物、交通部民用航空局航空醫務中心104年9月21日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份等為其主要依據。訊據被告固坦承於104年5月14日時曾有與甲○○通話與會面等事實，惟堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：當天應該是甲○○來找伊母親之住處找伊聊天，並非約在外面公園，並無任何交付毒品給甲○○，甲○○也沒有拿錢給伊等語。
四、經查：㈠按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得
作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者對之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強豪據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程序關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院102年度台上字第1686號判決意旨參照）。
㈡證人甲○○固於警詢及偵查中均證稱其於104年5月14日，
與被告相約在新北市○○區○○路上之公園，向被告以400元購買1公克愷他命等語（見偵卷第61頁、第66至67頁），惟在本院審理時卻證稱：伊當天是去找被告聊天，並未和被告購買愷他命，伊所施用之愷他命是前一天去酒店買的，伊在警詢時說是向被告買的，是因為警察跟伊說如果配合回答可以讓伊早點走，伊在偵查時說是向被告買的，是因為警察跟伊說如果在檢察官那邊做的筆錄和警察局講的不一樣，伊會被判刑等語（見本院卷第40至43頁），已翻詞改稱其於10
4年5月14日並未與被告進行毒品交易一事。再 細鐸 被告於
104年5月14日21時3分許起至同日22時57許止，曾使用門號0000000000號行動電話與甲○○所使用門號0000000000號行動電話通話三次，通話內容分別為：「Ａ（即被告，以下皆同）：你誰？Ｂ（即甲○○，以下皆同）：我 林仔 。Ａ：喔，我在旁邊。Ｂ：我等一下過去找你。Ａ：我在旁邊，等一下回去。Ｂ：好。」「Ｂ：你回來了嗎？Ａ：嗯啊。Ｂ：好，我過去找你。」「Ｂ：我在外面。Ａ：嗯。」此有通訊監察譯文1份在卷可憑（見偵卷第65頁）。然而，在上開通話過程中，被告與甲○○皆未提及任何諸如毒品種類、數量、價格等與毒品交易相關之具體內容或一般熟知之毒品交易暗語，而係僅止於雙方相約見面之對話內容，尚無從憑斷係與毒品交易具相當程度關聯性之對話，遑論可資判明其等所交易毒品之品項及交易之方式為何，自無從憑認被告有與甲○○達成毒品交易合意進而完成毒品交易之事實，自不足為證人甲○○於警詢及偵查中證述其曾向被告購買第三級毒品愷他命等情節之補強證據。此外，公訴人所舉甲○○接受警方採集尿液檢體送驗之濫用藥物驗驗報告以及被告於前述時間、地點為警查獲時併起獲上開扣案物品之事證，充其量僅能證明甲○○曾有施用第三級毒品愷他命以及被告持有第三級毒品愷他命等事實，亦不足以據此佐證證人甲○○前揭證述被告販賣第三級毒品愷他命一節為真。
㈢從而，證人甲○○指認被告曾販賣第三級毒品愷他命之證述
，前後已有齟齬，亦缺乏適格之補強證據足資擔保其指述之真實性，自難遽認被告確有於上開時間、地點販賣第三級毒品愷他命之犯行。
五、綜上所述，公訴意旨認被告涉有販賣第三級毒品罪嫌，其所據之積極證據並未達於通常之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，尚難遽為被告有罪之判斷；此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之販賣第三級毒品犯行，既不能證明被告此部分之犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官許宏緯到庭執行公訴。
中華民國105年5月23日
刑事第二十一庭審判長法官王瑜玲
法官劉凱寧法官洪任遠以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官吳進安中華民國105年5月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。