裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第1413號民事判決
裁判日期：民國109年03月26日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣高雄地方法院民事判決107年度訴字第1413號原告 趙鵬盛 訴訟代理人 陳魁元 律師被告 黃敬德
黃盈賓 劉高財 共同訴訟代理人 王進勝 律師
張釗銘 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，原告於刑事訴訟程序（105年度易字第466號）提起附帶民事訴訟（105年度附民字第344號、106年度附民字第461號），經本院刑事庭裁定移送，本院於民國109年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告黃盈賓應將坐落高雄市○○區○○段○○○段○○○○地號土地應有部分二分之一於民國九十六年一月五日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
前項不動產所有權移轉登記塗銷後，被告劉高財應將坐落高雄市○○區○○段○○○段○○○○地號土地應有部分二分之一移轉登記予被告黃敬德。
前項不動產所有權移轉登記予被告黃敬德後，原告給付被告黃敬德新臺幣壹仟壹佰柒拾陸萬元之同時，被告黃敬德應將坐落高雄市○○區○○段○○○段○○○○地號土地應有部分二分之一返還登記予原告所有。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，為刑事訴訟法第487條所明定。該條項所稱請求回復其損害者，除以被訴犯罪事實所生之損害為範圍外，其附帶民事訴訟之對象，更不以刑事訴訟之被告為限，即依民法負賠償責任之人，亦包括在內。又按債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，為一切債權之總擔保，而使公務員登載不實罪，固侵害公法益，惟債務人與第三人通謀虛偽設定抵押權之目的，在於損害債權人債權之擔保，使普通債權人之債權難於受償，則被告涉犯上開罪行之事實，顯已同時侵害私法益，被侵害之普通債權人，自不失為因犯罪而直接受損害之人，應得依刑事訴訟法第48
7條第1項之規定，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害（最高法院98年度台上字第1005號判決參照）。經查，被告黃敬德、黃盈賓於本院105年度易字第466號刑事訴訟程序所涉之偽造文書犯行，已損害原告之權利，而被告劉高財，雖非刑事被告，惟本院105年度易字第466號判決已認定被告劉高財與被告黃盈賓係共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，使不知情之公務員將訴外人即原告之父 趙清河 所有坐落高雄市○○區○○段00○段0000地號土地應有部分1/2（下稱Ａ部分土地，另1/2為被告黃敬德所有，下稱B部分土地）以買賣為原因移轉登記予被告黃盈賓之不實事項，登載在職務上所掌土地登記之公文書，亦即被告劉高財已於刑事訴訟程序中經認定係共同侵權行為人，依民法應負賠償責任，是依前開說明，原告自得於該刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，先予敘明。
二、按民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。原告於起訴時原主張：㈠被告黃盈賓應將Ａ部分土地於民國96年1月5日以買賣為原因所為之所有移轉登記塗銷。㈡前項不動產所有權移轉登記塗銷後，被告劉高財應將Ａ部分土地所有權移轉登記予被告黃敬德。嗣原告於本院審理時依協議書之約定追加聲明：前項不動產所有權移轉登記予被告黃敬德後，被告黃敬德應將Ａ部分土地返還登記予原告所有。核原告上開訴之追加，均係本於Ａ部分土地移轉登記所衍生之同一基礎事實，且可援用原已提出之訴訟資料及證據，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告黃敬德因與原告共同投資房地產失敗，致原告所有坐落高雄市○○區○○段00○段000000000地號土地及其上3163、3504建號建物（下稱博愛路房地）應有部分各1/2遭訴外人高雄市第三信用合作社聲請拍賣，被告黃敬德為以優先承買人身分取得博愛路房地應有部分1/2，而於92年6月13日與原告簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由被告黃敬德出資新臺幣（下同）1,000萬元支付債權銀行利息及各項稅賦，原告將Ａ部分土地移轉予被告黃敬德或其指定之人；被告黃敬德則將其所有坐落高雄市○○○段○○段0000地號土地應有部分1/10及其上同小段18131建號建物應有部分1/8（下稱三多路房地），讓與原告，由原告全權處理移轉登記予原告或原告指定之人。另依系爭協議書第8條約定，若被告黃敬德無法向法院標得或銀行談判取得博愛路房地應有部分1/2，Ａ部分土地應登記返還原告，原告依系爭協議書約定於92年10月30日將Ａ部分土地所有權移轉登記予被告黃敬德指定之被告劉高財，嗣後被告黃敬德確定無法取得博愛路房地應有部分1/2，竟未依約將Ａ部分土地登記返還原告，且明知被告黃盈賓與被告劉高財就Ａ部分土地並無買賣真意，竟以買賣為原因，於96年1月10日將Ａ部分土地所有權移轉登記予被告黃盈賓，被告黃敬德、劉高財、黃盈賓明知渠等間無買賣關係，卻通謀虛偽意思表示而移轉所有權，自屬侵害原告之權利，爰依民法第242條、不當得利規定及侵權行為規定，主張渠等間買賣屬通謀虛偽意思表示而無效，擇一請求被告黃盈賓塗銷Ａ部分土地之所有權移轉登記。又塗銷後，Ａ部分土地係被告黃敬德借名登記予被告劉高財，爰依民法第242條、類推適用第541條第2項規定，代位被告黃敬德以起訴狀繕本送達為終止借名登記法律關係之意思表示通知，並請求被告劉高財將Ａ部分土地所有權移轉登記予被告黃敬德。再依系爭協議書第8條約定，請求被告黃敬德再將Ａ部分土地返還登記予原告等語，並聲明：㈠被告黃盈賓應將Ａ部分土地於96年1月5日以買賣為原因所為之所有移轉登記塗銷。㈡前項不動產所有權移轉登記塗銷後，被告劉高財應將Ａ部分土地所有權移轉登記予被告黃敬德。㈢前項不動產所有權移轉登記予被告黃敬德後，被告黃敬德應將Ａ部分土地返還登記予原告所有。
二、被告則均以：刑事附帶民事訴訟，限於起訴之犯罪事實侵害個人私權為要件，本件犯罪事實係損害地政機關對於地政登記管理之正確性，屬社會法益，非個人法益，無涉個人私權，原告並無提起刑事附帶民事訴訟之餘地。原告自系爭協議書簽訂之日即92年6月13日，迄至約定之2個月期限即92年
8月13日止，仍未依約將系爭協議書第1條所約定之土地及建物所有權應有部分移轉登記予被告黃敬德所有，被告黃敬德為免因拍賣而受損失，遂以1,380萬元向趙清河買受所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地應有部分各1/
2及其上同小段3163、3504建號建物應有部分各1/6，並指定借名登記予被告劉高財名下，且由訴外人即地政士 黃麗雅 代理趙清河及被告劉高財為上開房地之移轉登記事宜，被告黃敬德則於92年10月30日、92年10月31日及92年11月3日自被告劉高財彰化銀行路竹分行帳戶分別匯款600萬元、400萬元及380萬元至趙清河之高雄銀行前金分行帳戶，是被告黃敬德取得趙清河所有Ａ部分土地之原因，係本於與趙清河於92年間之買賣契約，和系爭協議書無涉，此由被告劉高財與趙清河間移轉登記之標的內容，與系爭協議書第1條所載之標的不盡相同即可明瞭，縱另案確定判決被告黃敬德本於系爭協議書第8條約定，應負登記返還Ａ部分土地予原告之義務，然Ａ部分土地所有權移轉登記之原因既非依據系爭協議書之約定，更非來自原告移轉登記而取得，則自無登記返還予原告之權源。嗣被告黃敬德於96年間因欲將借名登記於被告劉高財名下之Ａ部分土地贈與被告黃盈賓，遂向被告劉高財要求其提供印鑑證明，並向被告黃盈賓表示要將Ａ部分土地登記予其名下，獲渠等同意且授權予被告黃敬德辦理Ａ部分土地移轉登記事宜，惟為免被課徵贈與稅，被告黃敬德乃以買賣為原因辦理移轉登記，被告劉高財僅係被告黃敬德之借名登記人，實則無論Ａ部分土地之買賣或贈與，其契約之權利主體均為被告黃敬德，嗣被告黃敬德以真正所有權人之身分，將Ａ部分土地以隱藏贈與之意思，表面上以買賣為由移轉登記予被告黃盈賓，此亦為被告黃盈賓所知悉，自符合民法第87條第2項規定，故Ａ部分土地之所有權移轉登記仍屬合法有效。況且原告遲至108年3月25日始追加依系爭協議書之契約關係，請求被告黃敬德應將Ａ部分土地返還登記予原告，然系爭協議於92年6月13日簽訂，於簽約後2個月原告已無法與銀行談判使被告黃敬德取得博愛路房地應有部分1/2，是此部分請求權已罹於消滅時效，且系爭協議書第5條所約定之2個月期間亦已超過，原告既未履行系爭協議書之前提條件，自不得請求後續之返還。再者，原告請求被告黃敬德將Ａ部分土地登記返還原告，已於前案判決確定，原告復以系爭協議書為相同主張，違反民事訴訟法第400條第1項規定。又依另案判決雖認定被告黃敬德需將Ａ部分土地移轉予原告，然依另按確定判決認定系爭協議書第8條約定係立於對待給付關係，故在原告未給付1,176萬元予被告黃敬德前，被告黃敬德並無將Ａ部分土地移轉予原告之義務，被告黃敬德就此主張同時履行抗辯等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第207頁至208頁）㈠博愛路房地原為原告及原告家人、被告黃敬德各有應有部分
1/2，原告與被告黃敬德以博愛路房地應有部分1/2各自向高雄市第三信用合作社貸款，並互為連帶保證人，嗣因原告所有博愛路房地應有部分1/2，遭高雄市第三信用合作社聲請查封拍賣，被告黃敬德為以優先承買人身分取得博愛路房地應有部分1/2，與原告於92年6月13日簽訂系爭協議書，約定由被告黃敬德出資1,000萬元支付債權銀行利息及各項稅賦以除去博愛路房地遭查封等問題，原告將Ａ部分土地及博愛路房地1/2移轉予被告黃敬德或被告黃敬德指定之人，被告黃敬德則將三多路房地移轉予原告或原告指定之人。並於系爭協議書第8條約定：「本協議若乙方向法院無法標得或銀行談判無法取得博愛路標的時，本協議之價金無息退還，新庄段十三小段1541地號登記還甲方，三多路乙方部份償還乙方（以每坪新台幣肆拾貳萬元整計算）。」，嗣後被告黃敬德確定無法向法院標得或向銀行談判取得博愛路標的。㈡Ａ部分土地由趙清河移轉登記予被告劉高財，然實際上係由
被告黃敬德取得所有權，被告黃敬德係借名登記於被告劉高財名下。Ａ部分土地復於96年1月5日以買賣為原因移轉登記予被告黃盈賓。
㈢另B部分土地經訴外人即被告黃敬德債務人 黃靖媛 聲請強制
執行，經本院100年司執字第125902號執行事件拍賣，由被告黃盈賓優先承購。
㈣原告前向被告黃敬德起訴請求返還土地事件，原告所提本訴
部份經一審敗訴確定。被告黃敬德所提反訴部份，經原告提起上訴，臺灣高等法院高雄分院100年度重上字第77號判決被告黃敬德將Ａ部分土地登記返還予原告之同時，原告應給付被告黃敬德1,176萬元，並經最高法院102年台上字第21號裁定駁回被告黃敬德之上訴而確定。
㈤被告黃敬德於上開㈣返還土地事件中均未曾提出Ａ部分土地係由被告黃敬德向趙清河購買而為移轉登記之抗辯。
四、兩造爭執事項：㈠被告黃敬德取得Ａ部分土地係基於買賣或系爭協議書？有無爭點效之適用？㈡Ａ部分土地由被告劉高財移轉登記予被告黃盈賓之物權行為，是否係基於通謀虛偽意思表示？㈢原告請求被告黃盈賓應塗銷Ａ部分土地之移轉登記，並請求被告劉高財應將Ａ部分土地移轉登記予被告黃敬德，有無理由？㈣原告請求被告黃敬德將Ａ部分土地移轉登記予原告，有無理由？有無既判力之適用？時效是否已消滅？茲分述如下：
㈠被告黃敬德取得Ａ部分土地係基於系爭協議書，無爭點效適用：
⒈按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或
抗辯之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。所謂同一當事人間，係指前案訴訟為實質對立之當事人，可期待彼此就該重要爭點能互為對立之攻防，預見法院對於該重要爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判者而言（最高法院102年度台上字第106號民事判決意旨參照）。經查，原告前向被告黃敬德起訴請求返還土地事件，當事人為原告、趙清河及被告黃敬德，而被告劉高財、黃盈賓均非該案之當事人，自無從於該案中就被告黃敬德取得Ａ部分土地係基於買賣或系爭協議書乙情為訴訟上之攻防，因而尚難認本件有爭點效之適用。
⒉觀諸系爭協議書第1、2、5、6條約定：「一、不動產標
示：土地：高雄市○○區○○段○○○段00000000000000號各持分1/2。房屋：高雄市○○區○○段○○○段0000000000號各持分1/2；二、上述不動產甲方及家族所有之所有權，以解決用該不動產向三信貸款之債務全部提供乙方處分或移轉登記予乙方，由乙方全權處理指定承受人選；由甲方負責全力配合與銀行談判爭取最有利之條件處理解決，以降低乙方之損失；五、甲方須於簽訂本協議書後貳個月內負責提出不動產登記所有權人同意其不動產由乙方處分或由乙方指定之人之同意書，並撤銷排除法院之假扣押負擔全部所需之拆封費用，協助配合辦理產權移轉登記，必要時須配合爭取時效，不得延誤；六、上述不動產標示之不動產，甲方負責與銀行談判解決該債務；乙方同意在新台幣壹仟萬元範圍內，負擔上開不動產撤銷假扣押所應繳之債權銀行之利息及各項稅賦，甲方則應積極負責於貳個月協同辦理房、地產權之移轉登記。」（見本院卷第166頁），經查，Ａ部分土地於92年10月30日以買賣為登記原因移轉登記予被告劉高財乙情，有異動索引在卷可查（見他卷第21頁至第22頁），可見係於系爭協議書簽立日期92年6月13日之後所為之移轉登記，復參以被告所提之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、優先購買權拋棄書等件，可知92年10月間兩造所辦理之不動產移轉登記事宜之標的為高雄市○○區○○段00○段000000000地號土地應有部分各1/2及3163、3504建號建物應有部分各1/6，均包含於系爭協議書第1條所約定之不動產標的範圍內（見本院卷第154頁至第161頁），而就Ａ部分土地由趙清河移轉登記予被告劉高財，然實際上係由被告黃敬德取得所有權，被告黃敬德係借名登記於被告劉高財名下乙情，為兩造所不爭執，堪信為真實。是可認被告黃敬德係基於系爭協議書取得Ａ部分土地並借名登記予被告劉高財名下。
⒊被告雖抗辯Ａ部分土地係被告黃敬德向趙清河買受云云，惟
由被告所提之匯款回條聯及存摺交易明細表，雖可見被告劉高財有分別於92年10月30日、92年10月31日、92年11月3日匯款600萬元、400萬元、380萬元予趙清河，然亦可見該等款項匯入趙清河帳戶後，隨即分別於92年10月30日、92年11月3日、92年11月4日匯出予 黃秀雅 等情，有存摺交易明細表及高雄銀行前金分行匯出匯款明細資料在卷可參（見本院卷第47頁、第183頁），復參以被告黃敬德於審理時稱：
黃秀雅在我公司任職20年，擔任會計等語（見本院105年度易字第466號卷三第22頁），衡諸此等款項匯入趙清河帳戶後隨即由黃秀雅匯出，黃秀雅又為被告黃敬德公司會計等情，原告稱趙清河帳戶係由被告黃敬德持有等語，亦屬可能，是此等款項是否確係作為Ａ部分土地之買賣價金實有疑義。再者，證人黃麗雅雖於審理時證稱：Ａ部分土地及其上3163、3504建號建物之買賣過戶係由我辦理，黃敬德說重新買賣叫我辦理過戶，我有將相關辦理文件交給趙清河，請他用印，因為他們好像有金錢上的糾紛，付款是由他們自行處理，我沒有介入，我知道黃敬德和趙鵬盛間有簽立一份協議書，他們本來有約定要過戶給黃敬德，有叫我在期限內去辦，但後來期限過了，黃敬德說趙鵬盛說沒有代價不願意過戶，過了一段時間，黃敬德打電話跟我說他和趙鵬盛、趙清河重新買好，叫我去辦理移轉登記，趙鵬盛提供證件給我，沒有特別說什麼，我也沒有和趙鵬盛、趙清河求證，除了辦理過戶的文件外，沒有簽立其他契約等語（見本院卷第118頁至第
124頁），然證人所謂基於買賣而為移轉登記等語，均係由被告黃敬德單方面告知，亦對於原告與被告黃敬德間就Ａ部分土地價金如何給付等情形均不清楚，實難僅以證人黃麗雅證述逕認Ａ部分土地確係基於買賣關係而為移轉登記。至被告另辯稱原告移轉登記予被告黃敬德指定之被告劉高財之不動產為高雄市○○區○○段00○段000000000地號土地應有部分各1/2及3163、3504建號建物應有部分各1/6，與系爭協議書第1條約定之不動產不盡相同等語，然原告移轉登記予被告黃敬德指定之被告劉高財之不動產均涵蓋於系爭協議書約定之範圍內，況原告與被告黃敬德前既已簽立系爭協議書約定將Ａ部分土地移轉登記予被告黃敬德或其指定之人，倘事後原告未依系爭協議書履行，被告黃敬德自得向原告請求依約履行，而無須再另行經由買賣取得，且縱令欲以其他原因辦理移轉登記，卻未再行書立任何契約，亦與常情不符，實難以實際移轉登記之不動產，並非系爭協議書所載之全部不動產乙情而認此移轉登記與系爭協議書並無關聯。又系爭協議書第5條雖記載原告須於簽訂本協議書後2個月內負責提出不動產登記所有權人同意其不動產由乙方處分或由乙方指定之人之同意書，並撤銷排除法院之假扣押負擔全部所需之拆封費用，協助配合辦理產權移轉登記，必要時須配合爭取時效，不得延誤等語，而Ａ部分土地辦理移轉登記之收件時間為92年10月29日（見本院卷第154頁），雖距簽立系爭協議書之92年6月13日已約4月餘，然縱令超出約定時間，亦僅係是否確實依契約履行之問題，尚難以此推論此係另行基於買賣關係所為之移轉登記。況原告前向被告黃敬德起訴請求返還土地事件，被告黃敬德於該事件審理中均未曾提出Ａ部分土地係由被告黃敬德向趙清河購買而為移轉登記之抗辯，被告雖稱當時均委任律師辦理，未說明清楚云云，然參以上開返還土地事件審理時，被告黃敬德訴代稱：因原告沒有把錢還給我們，所以被告黃敬德就不願意把土地還給原告等語，而該次庭期被告黃敬德亦有到庭（見本院99年度重訴字第1號卷宗第95頁），仍未提出任何與另行購買Ａ部分土地相關之答辯，實難認被告此部分抗辯為可採。綜合上情，可認被告黃敬德係基於系爭協議書取得Ａ部分土地。
㈡Ａ部分土地由被告劉高財移轉登記予被告黃盈賓之物權行為，係基於通謀虛偽意思表示：
⒈Ａ部分土地係被告黃敬德借名登記於被告劉高財名下，被告
黃敬德為Ａ部分土地之實際所有權人，且被告劉高財與被告黃盈賓間不具買賣之真意，卻以買賣為登記原因，向該地政事務所不知情之承辦公務員，申請辦理Ａ部分土地之所有權移轉登記等情，經被告被告黃敬德、黃盈賓於刑事審理程序中坦承不諱，並經被告劉高財於偵訊時證述明確（見偵卷第51頁、第52頁、第143頁），復有土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、高雄市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、臺灣省臺南市東區戶政事務所戶印證字第00000000號印鑑證明等在卷可稽（見偵卷第135頁至第137頁背面），足見Ａ部分土地移轉登記至被告劉高財名下，再移轉登記至被告黃盈賓名下之過程，均係由被告黃敬德主導，被告黃盈賓、劉高財均為Ａ部分土地之人頭登記名義人，未享有實質上處分權，且被告黃敬德與被告黃盈賓、劉高財間，及被告黃盈賓與被告劉高財間，實質上均未有買賣關係存在，是Ａ部分土地由被告劉高財移轉登記予被告黃盈賓之物權行為，係基於通謀虛偽意思表示乙情，堪信為真實。
⒉被告另辯稱Ａ部分土地係隱藏贈與之意思，移轉登記仍屬有
效云云，然按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項固定有明文。惟是否隱藏他項法律行為，亦須由當事人予以主張，法院始得加以審究。當事人就其有利於己之事實，應負舉證之責。是主張隱藏有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責任（最高法院85年度台上字第2114號判決要旨參照）。
參以被告黃盈賓於偵查時稱：（問：你有無自己去簽買賣契約或收取價金？）我完全不知道就給我父親去辦，（問：是否即便沒有買賣事實，你還是同意你父親去做這個登記？）如果我知道沒有買賣，我應該不同意，我父親說是以買賣名義過戶登記我就同意，但我沒有去確認是否真有買賣事實存在等語（見偵卷第59頁），並於刑事案件審理時承認有借名登記之情，亦稱沒有想過是否可以處分此登記於自己名下之土地，復於審理時改稱其係至法院訴訟後始知土地是要過戶至自己名下，當時黃敬德只是叫我去送件，說要登記一塊土地，而黃敬德有年紀了，有時候會叫我跑地政事務所，我沒有多問等語（見本院105年度易字第466號卷一第136頁、卷三第25頁正反面）；被告黃敬德於審理時稱：（問：為何要借名登記給黃盈賓）因為我是趙鵬盛的連帶保證人，（問：從劉高財名下轉移1541土地至黃盈賓名下，是黃盈賓拿資料到地政事務所辦理，黃盈賓當時沒有問你為何要如此？）黃盈賓很聽話，他沒有問我為何要如此，（問：土地是借名登記在劉高財名下，之後也是借名登記於黃盈賓名下？）是，（問：土地之所以登記在黃盈賓名下是因為怕債權人強制執行？）是等語（見本院105年度易字第466號卷一第136頁、卷二第61頁），經本院依職權調閱上開卷宗核閱屬實，可見Ａ部分土地由被告劉高財名下移轉登記予被告黃盈賓名下，均係聽從被告黃敬德指示所為，尚難認被告黃敬德、黃盈賓間有達成贈與之合意，甚至是否有達成借名登記之合意亦有疑義，遑論被告劉高財將Ａ部分土地移轉登記予被告黃盈賓之行為有何隱藏贈與之意思，再者，Ａ部分土地既登記於被告黃盈賓名下，地價稅納稅義務人自係記載黃盈賓名義，被告提出地價稅繳款書、繳納證明等件，仍無從證明Ａ部分土地係被告黃敬德贈與被告黃盈賓乙情，是被告此部分抗辯即不足採。
㈢原告請求被告黃盈賓應塗銷Ａ部分土地之移轉登記，並請求
被告劉高財應將Ａ部分土地移轉登記予被告黃敬德，為有理由：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第87條第1項前段、第242條、第179條分別定有明文。承前所述，Ａ部分土地由被告劉高財移轉登記予被告黃盈賓之物權行為，係基於通謀虛偽意思表示，應屬無效。而Ａ部分土地現仍登記於被告黃盈賓名下，自屬無法律上之原因而受利益，並致所有權人即被告黃敬德受有損害，是被告黃敬德對被告黃盈賓有不當得利返還請求權。而系爭協議書第8條約定：「本協議若乙方向法院無法標得或銀行談判無法取得博愛路標的時，本協議之價金無息退還，新庄段十三小段1541地號登記還甲方，三多路乙方部份償還乙方（以每坪新台幣肆拾貳萬元整計算）。」，嗣後被告黃敬德確定無法向法院標得或向銀行談判取得博愛路標的等情，為兩造所不爭執，堪信為真實，是系爭協議書第8條約定，被告黃敬德負有返還Ａ部分土地予原告之義務。因而原告依民法第242條、第
179條請求被告黃盈賓應塗銷Ａ部分土地之移轉登記，為有理由，應予准許。至原告併依侵權行為規定，請求被告黃盈賓應塗銷Ａ部分土地之移轉登記，因與上開民法第242條、第179條屬各別請求本院為擇一有利判決之選擇合併，而本院既就此部分為原告勝訴之判決，則其餘請求權主張，自無庸再予審究，併此敘明。
⒉又按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年台上字第990號判決意旨參照）。再按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。民法第549條第1項、第541條第2項分別定有明文。承前所述，黃盈賓塗銷Ａ部分土地之移轉登記後，Ａ部分土地即回復登記於被告劉高財名下，而Ａ土地既係被告黃敬德係借名登記於被告劉高財名下，且被告黃敬德依系爭協議書第8條約定負有返還Ａ部分土地予原告之義務，是原告依民法第242條、類推適用541條第2項規定，代位被告黃敬德以起訴狀繕本送達為終止借名登記法律關係之意思表示通知，並請求被告劉高財將Ａ部分土地所有權移轉登記予被告黃敬德，為有理由，應予准許。
㈣原告請求被告黃敬德將Ａ部分土地移轉登記予原告，為有理由，無既判力之適用，時效亦未消滅：
⒈承前所述，原告依系爭協議書第8條約定，請求被告黃敬德
再將Ａ部分土地返還登記予原告，為有理由，應予准許，被告雖抗辯原告請求被告黃敬德將Ａ部分土地登記返還原告，已於前案判決確定，原告復以系爭協議書為相同主張，違反民事訴訟法第400條第1項規定云云，然按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文；又命為對待給付之判決，係將本案給付附加對待給付之條件，對待給付並非訴訟標的，本案給付始為訴訟標的，最高法院83年台上字第3039號判例可資參照。是既判力僅及於訴訟標的，而對待給付並非訴訟標的，故無既判力。原告前向被告黃敬德起訴請求返還土地事件，原告所提本訴部份經一審敗訴確定。被告黃敬德所提反訴部份，經原告提起上訴，臺灣高等法院高雄分院100年度重上字第77號判決被告黃敬德將Ａ部分土地登記返還予原告之同時，原告應給付被告黃敬德1,176萬元，並經最高法院
102年台上字第21號裁定駁回被告黃敬德之上訴確定，經本院調閱該等卷宗核閱無訛，故上開訴訟反訴之訴訟標的為依系爭協議書第8條約定請求因三多路房地返還不能所生之損害賠償，上開Ａ部分土地返還之對待給付並非訴訟標的，並無既判力，是被告此部分抗辯並不可採。
⒉另被告抗辯請求權已罹於消滅時效云云，然按請求權，因15
年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。民法第125條、第128條分別定有明文。而所謂「請求權可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言。參以系爭協議書第8條約定：「本協議若乙方向法院無法標得或銀行談判無法取得博愛路標的時，本協議之價金無息退還，新庄段十三小段1541地號登記還甲方，三多路乙方部份償還乙方（以每坪新台幣肆拾貳萬元整計算）。」，可認請求權時效應自被告黃敬德向法院無法標得或銀行談判無法取得博愛路標的時起算，而博愛路房地係於94年9月21日由拍定人拍定，此時被告黃敬德已確定無法標得，時效即已起算，原告於108年3月25日追加此部分請求，尚未逾15年，被告徒以原告請求之時點已超過系爭協議書所載之2個月期限，而認原告請求權罹於時效云云，並不可採。
⒊按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。且所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯（最高法院95年度台上字第1489號判決意旨參照）。經查，原告前向被告黃敬德起訴請求返還土地事件，確定判決理由中已認定於被告黃敬德無法標得或經原告與銀行談判而取得博愛路房地時，三多路房地亦會被拍賣，系爭協議書內容即無法履行，依系爭協議書第8條約定，被告黃敬德所交付之1,000萬元價金無息退還，被告黃敬德應將Ａ部分土地登記返還原告，原告應將三多路房地以每坪42萬元計價償還予被告黃敬德，此乃原告與被告黃敬德約定系爭協議書因解除條件成就而失效之回復原狀方法，是通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形及過去之事實暨訂約之目的，應認原告與被告黃敬德於系爭協議書第8條約定互負返還之義務，係立於互為對待給付之關係，並判決被告黃敬德將Ａ部分土地登記返還予原告之同時，原告應給付被告黃敬德1,176萬元，經本院依職權調閱前訴訟案卷查明屬實，因此部分與被告劉高財、黃盈賓無涉，承前開爭點效之說明，應不得再為相反之認定。故被告黃敬德於本件為同時履行抗辯，應屬有據，故原告自得於其履行對待給付之同時，請求被告黃敬德將Ａ部分土地移轉登記予原告。
五、綜上所述，原告依原告依民法第242條、第179條規定，請求被告黃盈賓應塗銷Ａ部分土地之移轉登記；依民法第242條、類推適用第541條第2項規定，代位被告黃敬德以起訴狀繕本送達為終止借名登記法律關係之意思表示通知，並請求被告劉高財將Ａ部分土地所有權移轉登記予被告黃敬德，均為有理由，應予准許。另原告依系爭協議書第8條約定，請求被告黃敬德再將Ａ部分土地返還登記予原告，亦有理由，而原告與被告黃敬德於系爭協議書第8條約定互負返還之義務，被告黃敬德於本件為同時履行抗辯，故原告自得於其履行對待給付之同時，請求被告黃敬德將Ａ部分土地移轉登記予原告。又本件係附對待給付條件之判決，為原告全部勝訴，然倘原告對同時履行抗辯部分之判決有爭執，因該部分對原告屬不利之判決，原告仍得對之提起上訴，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、本件原告係提起刑事附帶民事訴訟，由本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項前段規定裁定移送，依同條第2項規定免納裁判費，原告於本院審理期間追加聲明：Ａ部分土地所有權移轉登記予被告黃敬德後，被告黃敬德應將Ａ部分土地返還登記予原告所有，依該部分請求准許與否諭知訴訟費用之負擔如主文。
八、結論：本件原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國109年3月26日
民事第五庭審判長法官秦慧君
法官沈宗興法官陳芷萱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年3月30日
書記官陳郁惠