裁判字號：最高法院102年台非字第92號刑事判決
裁判日期：民國102年04月03日
裁判案由：贓物
最高法院刑事判決一○二年度台非字第九二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 郭肇旺 上列上訴人因被告贓物案件，對於台灣高等法院中華民國一○○年八月十七日第二審確定判決（一○○年度上易字第一四四九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵續字第六一四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭肇旺故買贓物，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。關於數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（貴院一○○年度第六次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告郭肇旺前於九十五年間因違反著作權法案件，經台灣桃園地方法院於九十七年十月二十一日以九十七年度簡字第一○○號簡易判決，判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，於九十七年十一月二十四日確定，並於九十八年二月十八日易科罰金執行完畢。被告另於九十六年間因違反著作權法案件，經台灣桃園地方法院於九十九年三月三十一日以九十九年度智簡字第一號簡易判決，判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，於九十九年四月二十六日確定。上開二罪，因合於數罪併罰定應執行刑之規定，經檢察官聲請台灣桃園地方法院於九十九年六月十日以九十九年度聲字第一九八二號裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑五月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，並於九十九年六月二十九日確定，而由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十九年執更癸字第一七八六號之一執行指揮書指揮與另案接續執行，刑期起算日期為一○三年七月二日，執行期滿日為一○三年九月一日，此有各該刑事簡易判決、刑事裁定及被告全國刑案資料查註表在卷可稽。依上開說明，本件被告於九十八年
三、四月間某日，犯本件贓物罪時，前犯之違反著作權法罪不能認已執行完畢，自不構成累犯。原判決未及審酌，誤依累犯論處，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查本件被告郭肇旺前犯違反著作權法罪，經台灣桃園地方法院以九十七年度簡字第一○○號簡易判決，判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定；另因犯違反著作權法罪，經台灣桃園地方法院以九十九年度智簡字第一號簡易判決，判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定。該二罪嗣經台灣桃園地方法院於民國九十九年六月十日，以九十九年度聲字第一九八二號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑五月，經扣除先前已執行之部分，尚應執行有期徒刑二月，其執行指揮書所載執行期滿日為一○三年九月一日，有各該刑事裁定書、刑事簡易判決書、執行指揮書、原審法院前案紀錄表在卷可稽。是被告於九十八年三、四月間某日犯本件故買贓物罪時，因其所犯上述違反著作權法罪所處之刑，尚未執行完畢，自不構成累犯。乃原判決誤以被告所犯上開違反著作權法罪，經台灣桃園地方法院九十七年度簡字第一○○號簡易判決，所判處有期徒刑三月，已於九十八年二月十八日執行完畢，再犯本件故買贓物罪，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百四十九條第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○二年四月三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官李錦樑法官宋明中法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月十日
V附錄法條：
刑法第三百四十九條：
收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。