裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院107年上訴字第632號刑事判決
裁判日期：民國107年07月31日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第632號上訴人即被告 何文鎮 選任辯護人 蕭麗琍 律師（法扶律師）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴緝字第5號中華民國107年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第16946、19085號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因強盜案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第
452號判決判處有期徒刑7年8月，並經本院、最高法院駁回上訴確定；另因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度簡字第2378號判決判處有期徒刑5月確定；又因妨害公務案件，經臺灣臺南地方法院以101年度簡字第272號判決判處應執行有期徒刑4月確定，上開3案接續執行，於104年12月1日縮刑假釋付保護管束出監，105年1月21日保護管束期滿而均執行完畢。詎仍不知悔改，分別為下列行為：㈠甲○○與 陳俊雄 （業經原審法院另行審結）因缺錢花用而計
畫強盜他人財物，於民國105年10月10日凌晨1時許，由甲○○在不知情之友人 邱志強 位在臺南市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號0樓之0住處內，向邱志強借得西瓜刀1把、外型類似小武士刀之長扁型鐵條（下稱長扁型鐵條）1把，復在同處向不知情之友人 唐雲屏 （所涉強盜等罪嫌由檢察官另為不起訴處分）借得車牌號碼000-000號機車（下稱本件機車）後，甲○○、陳俊雄為避免所騎乘之機車車牌號碼遭發現，遂共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於同日凌晨三時許，由甲○○騎乘本件機車搭載陳俊雄至臺南市○區○○路0段000巷0號前，再由甲○○負責在旁把風，陳俊雄則持唐雲屏擺放在機車內客觀上足供兇器使用之鐵製扳手（長約15公分）1支，以該扳手拆卸車牌之方式，竊取乙○○所使用車牌號碼000-000號機車車牌0面（下稱本件車牌），並於得手後旋即騎車逃逸。
㈡俟其等在同市○○區○○路文心公園內更換衣著完畢及將本
件車牌改掛至本件機車上後，旋共同基於意圖為自己不法所有，攜帶兇器強盜之犯意聯絡，攜帶客觀上均足以傷害人生命、身體，可供兇器使用之前揭西瓜刀、長扁型鐵條各1把，共乘本件機車前往同市○區○○路○○○號「 高適家 」檳榔攤，並於同日3時26分許，趁店員丙○○深夜獨自看顧之際，甲○○頭戴黑色安全帽、臉頸部以雨褲遮掩，陳俊雄則頭戴銀色安全帽，並分持上開西瓜刀、長扁型鐵條進入該檳榔攤之內，甲○○旋將西瓜刀架在丙○○脖子上，陳俊雄並與甲○○合力將丙○○予以壓制在地，而使丙○○心生畏懼至不能抗拒後，由甲○○持刀看顧丙○○，並動手強取丙○○所有放置桌上之三星牌手機、8吋平板電腦各1台，陳俊雄則以長扁型鐵條撬開店內抽屜，取走丙○○所保管該店現金約新臺幣（下同）1萬1千元，並於得手後隨即騎車逃逸，復沿路丟棄前述丙○○三星牌手機、平板電腦，以及甲○○用以掩面之雨褲，另將安全帽2頂、西瓜刀、長扁型鐵條各
1把及本案車牌0面均丟棄在文心公園內，旋前往汽車旅館內朋分強盜所得贓款。嗣經丙○○報警處理，員警並在同市○區○○○街○○號前、50號前分別扣得三星牌手機、8吋平板電腦各1台，在同市○區○○○街○○號前扣得前述甲○○用以掩面雨褲1條，並在平板電腦採得甲○○指紋，且在該雨褲外側採得之斑跡與甲○○之DNA-STR型別相符，復調閱案發地點附近監視器發現歹徒騎乘車牌號碼000-000號機車，而循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。本案檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審判期日經提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，均未聲明異議，且未就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第94至105頁），茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸上揭規定與說明，自具有證據能力。
二、至非供述證據（卷內之文書、物證）部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦未表示異議，本院審酌上揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，均具證據能力。
貳、實體方面
一、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：㈠攜帶兇器竊盜部分：
⒈被告甲○○與陳俊雄於105年10月10日凌晨3時許，在臺南
市○區○○路0段000巷0號前，由被告負責在旁把風，陳俊雄則持長約15公分鐵製扳手1支，以扳手拆卸車牌之方式，竊取乙○○所使用之BX2-535號機車車牌0面，並將竊得之車牌裝在唐雲屏借予渠等使用之335-DUY號機車乙情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第8至12頁、偵卷第67至68頁、原審訴字卷一第105至10
7頁反面、訴緝卷第115頁正反面、本院卷第102頁），核與同案被告陳俊雄於警詢、偵查及原審審理時供述之內容相符（見警卷第16至17頁、偵卷第58頁反面、原審訴字卷二第75頁），復據被害人乙○○於警詢指述明確（見警卷第13至15頁），並有臺南市政府警察局車輛協尋電腦輸入單1份在卷可參（見警卷第77頁，另依原審訴字卷一第124至125頁之公務電話紀錄，本件車牌並未尋獲，故警卷第79頁之車輛尋獲電腦輸入單記載內容應為誤載）。
⒉再者，本案雖未扣得拆卸車牌之扳手，然一般機車車牌均以
螺絲與車體緊密連結，拆卸時確實需要使用扳手以利拆卸，且同案被告陳俊雄亦供稱渠等竊取車牌時有使用扳手，足見被告甲○○與同案被告陳俊雄竊取本件車牌時，應確實有使用扳手作為工具。
㈡攜帶兇器強盜部分：
⒈被告就其有於105年10月10日凌晨3時26分許，與陳俊雄共
同前往臺南市○區○○路○○○號「高適家」檳榔攤，由被告手持西瓜刀、頭戴黑色安全帽、臉頸部以雨褲遮掩，同案被告陳俊雄則手持長扁型鐵條、頭戴銀色安全帽，共同進入高適家檳榔攤後，被告旋將西瓜刀架在丙○○脖子上，2人並合力將丙○○予以壓制在地，由被告持刀看顧丙○○並動手拿取丙○○所有放置桌上之三星牌手機、8吋平板電腦各1台，同案被告陳俊雄則以長扁型鐵條撬開店內抽屜取走現金
1萬1千元等情，亦據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均供承不諱（見警卷第8至12頁、偵卷第67至68頁、原審訴字卷一第105至107頁反面、140頁反面至141頁、原審訴緝卷114頁反面、116頁反面、本院卷第103至104頁），核與同案被告陳俊雄於警詢、偵查中及原審審理時供述情詞大致相符（見警卷第13至19頁、偵卷第58至59頁反面、原審訴字卷二第70頁反面至71頁、75頁正反面），復據證人丙○○於警詢證述明確（見警卷第32至35頁），並有高適家檳榔攤內之監視器翻拍照片6張在卷可參（見警卷第56至61頁）。再者，案發後員警在臺南市○區○○○街○○號前查獲被害人丙○○遭強盜之8吋平板電腦，以及員警在同市○區○○○街○○號前扣得歹徒進入時掩面之雨褲，員警在該平板電腦上採得之指紋，與被告指紋相符，而在該雨褲外側採得之斑跡，與被告之DNA-STR型別相符等情，亦有內政部警政署刑事警察局105年10月11日刑紋字第1050094918號鑑定書、臺南市政府警察局105年10月11日南市警鑑字第1050539950號鑑驗書、證物清單各1份在卷可憑（見警卷第52至55頁、原審訴字卷一第98頁），足見案發當日持西瓜刀、長扁型鐵條對被害人丙○○強盜財物之人，應確實為被告與同案被告陳俊雄無誤。至被告雖供稱同案被告陳俊雄強盜時使用之工具為小武士刀、其使用之工具為西瓜刀等語（見原審訴緝卷第116頁反面），而同案被告陳俊雄於原審審理時則供稱被告使用西瓜刀、伊使用外型類似小武士刀之長扁型鐵條等語（見原審訴字卷二第70頁反面），就陳俊雄使用之工具描述略有不同，然被告、陳俊雄均供稱上開時地所使用之工具係其等帶去，並非在案發地點或其他處所另行取得，則被告所稱之小武士刀、陳俊雄供稱之外型類似小武士刀之長扁型鐵條，應係相同物品，僅係其等對於該工具之使用名稱稍有差異，而該工具既係同案被告陳俊雄所使用，本院即以陳俊雄使用之名稱認定之，併與敘明。
⒉按強盜罪所施用之強暴脅迫之手段，祇須足以壓抑被害人之
抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒之行為，仍於強盜罪之成立不生影響；又強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院79年度台上字第235號判決、87年度台上字第3705號判決意旨參照）。查被告於案發當日3時26分22秒進入檳榔攤時，手持西瓜刀立刻靠近被害人，於3時26分26秒被告已將西瓜刀架在被害人脖子上，同案被告陳俊雄則手持長扁型鐵條在旁，3時26分27秒被告與同案被告陳俊雄同時壓制被害人，3時26分55秒被害人跌坐地上、被告與同案被告陳俊雄則站立在旁，3時28分22秒及28秒，被害人坐在地上且雙手呈現合握求饒姿勢而被告則站立在被害人前方等情，有前引之高適家檳榔攤內之監視器翻拍照片6張附卷可參。而一般成年女性在深夜時分，在檳榔攤內突遭2名歹徒手持西瓜刀及長扁型鐵條靠近、壓制，且西瓜刀復架在脖子上，此種鋒利刀具已架在脖子上情形，一般正常有事理判斷能力之人突遇此種狀況，其心理當會相當驚懼並形成壓制力量而無法抗拒，故被告與同案被告陳俊雄上開行為，已足以壓抑被害人之身體意思自由，而達於不能抗拒之地步，被告對此情亦不爭執，自堪認定。
㈢綜上所述，足認被告上開於本院之任意性自白，確與事實相
符，應可採信。本案事證明確，被告攜帶兇器竊盜、攜帶兇器強盜等犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪：㈠按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生
命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。查被告與同案被告陳俊雄共同竊取車牌時，係以長約15公分鐵製扳手拆卸車牌，業據被告於偵查中供述明確（見偵卷第67頁反面）；另被告與同案被告陳俊雄共同強盜財物時，係分持西瓜刀及外型類似小武士刀、長約1尺半之長扁型鐵條，亦據同案被告陳俊雄於原審供述在卷（見原審訴字卷二第70頁反面）。而同案被告陳俊雄行竊使用之扳手既為鐵製並有相當之長度，復可施力拆卸車牌，顯然質地堅硬，若持以攻擊敲擊人身，自足成傷；另被告與同案被告陳俊雄強盜使用之工具，其中西瓜刀本即為鋒利刀具，而長扁型鐵條長約1尺半，並可以之撬開上鎖之抽屜，顯然質地堅硬，若持以攻擊敲擊人身，亦足以成傷。上開鐵製扳手、西瓜刀、長扁型鐵條在客觀上對人之生命、身體具有危險性，足供作為兇器使用。故核被告犯罪事實一、㈠所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪；犯罪事實一、㈡所為，係犯同法第330條第1項攜帶兇器強盜罪。
㈡被告與同案被告陳俊雄就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告所犯上開2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。㈣又被告有犯罪事實欄所載之前案科刑及執行完畢紀錄，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按（見本院卷第35至64頁），其於有期徒刑之執行完畢5年以內，故意再犯本案攜帶兇器竊盜、攜帶兇器強盜罪，均屬累犯，應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
三、原審以被告之犯罪事證明確，應予適用刑法第28條、第321條第1項第3款、第330條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告高職畢業之智識程度；離婚、育有1名未成年子女，現由母親及姐姐照顧，另案羈押前從事殯葬業之生活狀況；被告正值壯年，不思以正當途徑獲取所需，因缺錢花用，即計畫強盜他人財物，為避免所使用之機車車牌號碼遭認出，率爾使用器械竊取他人車牌之竊盜動機、手段；另於深夜時分，與共犯分持西瓜刀、長扁型鐵條強盜財物，所為破壞社會治安，並造成被害人心理之莫大恐懼，實非可取；被告竊盜、強盜取得之財物價值，暨被告犯後坦承犯行，非無悔意之犯後態度等一切情狀，分別量處攜帶兇器竊盜罪部分有期徒刑8月；攜帶兇器強盜罪部分，有期徒刑7年4月；並定應執行有期徒刑7年7月。並就沒收部分，諭知如下：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項定有明文。又刑法第38條之2第2項復規定「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。查：
⒈被告與共犯陳俊雄於105年10月10日共同竊得之車牌0面，
雖屬被告犯罪所得，惟因該面車牌並未扣案，且該車牌為民國00年生產發照，有車輛詳細資料報表1份在卷可參（見警卷第117頁），其價值已隨時間經過遞減，參以被告與同案被告陳俊雄均供稱該面車牌已丟棄，則被告再利用該面車牌之可能性甚低，為免日後沒收或追徵所得金額，與司法機關為執行該等程序所支出資源相較顯然失衡，故本院認該面車牌之沒收欠缺刑法上重要性，不予宣告沒收。
⒉又犯罪所得之沒收，為契合個人責任原則及罪責相當原則，
共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之。至於各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104年度台上字第3241號判決亦同此旨）。被告與同案被告陳俊雄強盜被害人丙○○所得財物包含平板手機1台、行動電話1支、現金1萬1千元，其中平板手機、行動電話均已返還被害人，有證物清單記載之證物後續移交管制資料在卷可參（見原審訴字卷一第98頁），就已返還被害人丙○○部分，自不予宣告沒收犯罪所得。另被告與同案被告陳俊雄強盜現金1萬1千元後，即一同前往汽車旅館以平分之方式分贓，汽車旅館之費用係以強盜所得支付，剩餘款項均分等情，業據被告及同案被告陳俊雄於本院供述在卷（見原審訴字卷一第107頁、卷二第75頁），則無論被告與同案被告陳俊雄汽車旅館之花費為何，渠等支付之汽車旅館費用亦應為2人共同平均分擔，故就現金部分，被告實際犯罪所得應為一半即5千5百元，上開款項雖未扣案，惟為使被告不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3項規定，追徵其價額。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查被告就其與同案被告陳俊雄共同竊盜、強盜所使用之工具來源，供稱：偷車牌是用唐雲屏機車工具包裡面的扳手，後來有放回機車裡頭，強盜完後把銀色、黑色安全帽、一支西瓜刀、類似小武士刀、車牌跟強盜那時穿的衣服都丟掉，我拿的西瓜刀跟陳俊雄拿的小武士刀，都是跟邱志強借的，用完就丟在文心公園，沒有還邱志強，銀色安全帽是我家裡的，黑色安全帽應該是唐雲屏的，我用來蒙面的雨褲應該是唐雲屏的等語（見原審訴字卷一第105頁反面至107、141頁）。故被告與共犯陳俊雄竊盜使用之扳手、強盜時使用之黑色安全帽、掩面雨褲均係唐雲屏所有，強盜使用之西瓜刀、類似小武士刀之長扁型鐵條，均係邱志強所有，上開物品均非屬於被告、同案被告陳俊雄，自不予宣告沒收。另同案被告陳俊雄強盜使用之銀色安全帽雖係被告所有，然該安全帽既未扣案，且被告供稱該安全帽業已丟棄，而安全帽為市面上容易購得之物，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予沒收及追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨礙被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無沒收及追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收及追徵。另扣案之長袖襯衫1件，被告供稱該襯衫並非其犯案所穿著，為強盜行為時所穿之上衣已丟棄等語（見原審訴字卷一第105頁反面至106頁反面），故扣案襯衫自與本案無關，復無其他證據證明係被告、同案被告供本案犯罪所用，自不予宣告沒收。
四、經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴猶主張其對於犯罪事實已坦承不諱，且其犯罪所得之金額甚少，原審量刑過重，請求撤銷原判決，從輕量刑。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法院72年台上字第6696號判例意旨自明。原審就本件刑之裁量，已詳載審酌被告之犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度、犯罪之動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用。另原審亦已參酌被告竊盜、強盜取得之財物價值，暨被告犯後坦承犯行，非無悔意之犯後態度等因素為量刑依據，被告上訴意旨猶以其對於犯罪事實已坦承不諱，且其犯罪所得之金額甚少等詞，指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如上述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。故被告所執上揭上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮提起公訴，檢察官蘇榮照於原審實行公訴，檢察官蔡麗宜於本院到庭執行職務。
中華民國107年7月31日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官張瑛宗法官陳弘能以上正本證明與原本無異。
攜帶兇器竊盜罪部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國107年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。