裁判字號：臺灣桃園地方法院112年訴字第1188號刑事判決
裁判日期：民國113年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第1188號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告邱顯文選任辯護人陳俊隆律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第10708號），本院判決如下：
主文邱顯文販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1所示之物均沒收。未扣案如附表編號4所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、邱顯文已預見毒品咖啡包可能遭任意添加不同種類之毒品，仍意圖營利基於縱販賣混合2種以上第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意，販賣含有毒品危害防制條例規定之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，於民國112年2月12日晚間10時6分許，在桃園市八德區大興路895巷，以1包新臺幣（下同）130元之價格，向 陳立哲 （另經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查中）購買如附表編號1所示含有上開第三級毒品成分之黑色包裝毒品咖啡包200包（毛重為688.79公克）後，再於同年2月13日晚間9時10分許，在桃園市○○區○○路0段000巷00弄00○0號駿豪汽車修理廠旁，以總價55,000元與 許唯澄 交易販賣如附表編號1所示之上開200包毒品時，當場為警查獲而未遂，並扣得邱顯文持有如附表編號1至3所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告邱顯文以外之人於審判外作成之供述證據，雖屬傳聞證據，惟被告於準備程序時表示同意有證據能力（本院卷46頁），且公訴人、被告於言詞辯論終結前，亦均未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告就其所涉前揭販賣第三級毒品未遂犯行，業於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（偵卷19-24、25-30、101-
104、119-122頁；本院卷46、98-99頁），核與證人許唯澄於警詢供述相符（偵卷31-34頁），並有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷39-45頁）、新北市政府警察局土城分局照片黏貼紀錄表（偵卷53-55頁）、新北市政府警察局土城分局現場數位證物勘察報告（偵卷71-80頁）、內政部警政署刑事警察局112年6月12日鑑定書（偵卷163-164頁）、手機對話截圖照片（偵卷61-67頁）等件附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。
二、毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類並無具體認知，亦無明確意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見。且以咖啡包形式販售之毒品，本經常遭任意添加不同種類之毒品成分，即便行為人就其中所含全數毒品成分非清楚知悉，仍可認行為人就所販賣毒品混合2種以上第三級毒品成分有所預見，預見後仍為販賣之行為，即具備不確定故意。本案被告既已明知所販賣物品含有毒品，則依上開所述，其就本案所販賣的毒品混合2種以上第三級毒品成分即當有所預見，是認被告係基於縱使所販賣之物品含有混合2種以上毒品成分，仍不違背其本意為販賣混合2種以上第三級毒品之不確定故意，而為本案犯行。
三、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再者政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。查被告於偵訊供稱因為覺得有利可圖所以向上游買3次毒品，許唯澄向我買200包，我以55,000元價錢賣給他等語（偵卷102頁），顯然有欲藉由毒品交易以謀求利益無訛，且政府查緝販賣毒品甚嚴，法律並就此懸有重典處罰，苟非有利可圖，當無甘冒重罪風險，鋌而走險而為販賣之理，堪信被告於本案確有營利意圖，而為本案販賣毒品之犯行無疑。
四、公訴意旨認被告對於本案販賣第三級毒品之行為，是基於明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品等語。惟本院考量本件被告販賣予許唯澄之毒品，雖檢驗出上開毒品成分，尚難遽認被告清楚知悉其所販賣之毒品成分。然毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類並無具體認知，亦無明確意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣之行為，即具備不確定故意。另本案被告既已明知所販賣物品含有毒品，則其就本案所販賣的毒品原料含有第三級毒品成分即有所預見。是認被告係基於縱使所販賣之物品含有毒品成分，仍不違背其本意為販賣第三級毒品之不確定故意，而為本案犯行，此部分公訴意旨應予更正。
五、綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，而本案被告販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包，於同一包裝內檢出上述不同毒品成分，屬混合二種以上毒品之情形，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品即第三級毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3、6項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、公訴意旨就被告本件犯行，僅論以犯毒品危害防制條例第4條第3、6項之販賣第三級毒品未遂罪，漏未論同條例第第9條第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，尚有未洽，然本院於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調查，並告知罪名（本院卷95頁），無礙於其訴訟上防禦權之充分行使，自應由本院於社會基本事實同一之範圍內，予以增列及變更起訴法條如上。
四、關於本案刑之加重減輕事由之說明：
（一）被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品未遂罪之法定刑，並加重其刑。
（二）被告已著手實施販賣毒品犯行，然因當場為警查獲而未遂，考量該犯行造成之法益侵害較小，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（三）被告於偵訊及本院審理中，就其販賣第三級毒品未遂犯行皆自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
（四）被告於警詢供出毒品來源之上游為「 阿哲 」即陳立哲，使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲上游陳立哲之犯行後，對之提起公訴等情，有新北市政府警察局土城分局113年1月2日函暨附件新北市政府警察局土城分局刑事案件報告書、臺灣桃園地方檢察署檢察官113年1月3日函及起訴書（本院卷59、61-66、
69、71-78頁）等件附卷為憑，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑。
（五）被告各適用上開刑之加重、減輕規定，應依刑法第71條第1項規定，先加後遞減之。
（六）辯護人另主張：被告前擔任職業軍人6年，現任職貨車司機，長期都有正當工作，如今已重新面對人生、痛改前非、洗心革面，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（本院卷51頁）。惟行為人之生活狀況、犯後態度等情事，應係於所犯罪名之法定刑度內，審酌予以從輕或從重量刑，並非依此即可率認具有犯罪情狀顯可憫恕之情事。而被告所涉犯行已依上開各規定減輕其刑，本院認對被告科處減刑後之最低度刑，當不至有情輕法重之情，自無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。
五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，著手實施販賣毒品行為，若其所為既遂，將危害社會治安及國民健康，且助長國內施用毒品之歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難，並考量被告犯後對其犯行坦承不諱之犯後態度，且未因本案販賣毒品行為而有任何獲利，兼衡被告自陳目前任職貨車司機及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易約定販賣之數量及價格等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷19-20頁），其素行尚可，且犯後坦承犯罪事實良有悔意，係因一時失慮而罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，應無對其施以短期自由刑之必要，本院認被告上開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，是依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告如主文所示緩刑期間，以啟自新。而為使被告從本案中深切記取教訓，避免再度犯罪，依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應自本判決確定之日起1年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務，再依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，冀使被告確實明瞭其等行為所造成之危害，並培養正確法治觀念。倘被告違反上開應行負擔之事項，且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，仍得由檢察官向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
七、沒收：
（一）扣案如附表編號1所示之物品，係被告持以為本案犯行之毒品，分別經檢出如附表「說明」欄所示第三級毒品成分，為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。另上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之上開毒品沒收。至鑑驗用罄之毒品，已不存在，自無庸宣告沒收。
（二）未扣案如附表編號4所示之手機1支，係供被告本案犯行所用之物，業經被告供承在卷（本院卷97-98頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）扣案如附表編號2至3所示物品，雖係被告處所扣得，然並無證據顯示與被告之本案犯行有關，爰不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳宜展提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。中華民國113年4月30日
刑事第一庭審判長法官陳佳宏
法官施敦仁法官林其玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官余安潔中華民國113年4月30日附表編號物品名稱數量說明1黑色毒品咖啡包200包1.編號B1至B200：經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重688.79公克（包裝總重約208.91公克），驗前總淨重約479.88公克。隨機抽取編號B1鑑定，經檢視內含黃色粉末，淨重0.80公克，取0.27公克鑑定用罄，餘2.53公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮，測得4-甲基甲基卡西酮純度約7％，依抽測純度值，推估驗前總純質淨重約33.59公克。2.內政部警政署刑事警察局112年6月12日鑑定書（偵卷163-164、177-178頁）。2白色毒品咖啡包30包1.編號A1至A30：經檢視均為白色包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重87.92公克（包裝總重約29.41公克），驗前總淨重約58.51公克。隨機抽取編號A1鑑定，經檢視內含褐色物質，淨重1.86公克，取0.31公克鑑定用罄，餘1.55公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。純度約8％。推估驗前總純質淨重約4.68公克。2.內政部警政署刑事警察局112年6月12日鑑定書（偵卷163-164、177-178頁）。3彩虹菸1包1.經檢視為白色外包裝，內含褐色菸草，外觀型態均相似，淨重23.63公克，取0.54公克鑑定用罄，餘23.09公克，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP）成分。另檢出非毒品成分Nicotine。2.內政部警政署刑事警察局112年6月12日鑑定書（偵卷163-164、177-178頁）。4手機1支Iphone13（門號：0000-000000）附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。