裁判字號：臺灣桃園地方法院112年簡上字第674號刑事判決
裁判日期：民國113年04月30日
裁判案由：詐欺
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度簡上字第674號上訴人即被告 陳柏翔 上列上訴人因詐欺案件，不服本院中華民國112年8月25日112年度審簡字第718號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第26226號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
扣案如附表編號1所示之物沒收。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告陳柏翔（下稱被告）所為係犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，判處被告有期徒刑6月，原審認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，均引用如附件第一審判決書所記載之事實、證據及理由。
二、上訴駁回部分：
(一)科刑時應審酌刑法第57條所列各款事項及一切情狀，以為量刑輕重之標準。關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
(二)經查，原審以原判決事實欄所載犯罪事實，認定被告犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。又被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，業於原判決理由中論述明確，且於量刑時審酌被告犯後坦承罪行及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6月，已屬宣告法定最低度刑，所為量刑已就刑法第57條規定詳為審酌，尚稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，並無明顯失當或不合比例原則之處。準此，被告上訴意旨，認原判決量刑過重，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。
三、撤銷部分：
(一)沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而得沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回（最高法院111年度台上字第117號刑事判決參照）。
(二)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具。扣案如附表編號1所示之手機為被告所有，且供其犯罪所用之物，業經被告於警詢時供陳在卷（見111年度偵字第26226號卷《下稱偵卷》第50頁），依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至扣案如附表編號2所示之不含甲基安非他命成分之白色透明結晶2包，經鑑定結果未檢出含法定毒品等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年7月15日毒品證物鑑定分析報告（見偵卷第191、193頁)，而非屬違禁物，且經共犯何○華供承為其所有，且為供其本案犯行所用之物等語(見偵卷第26頁)，依上開說明，自僅對共犯何○華諭知沒收，且如附表編號2所示之物，業經本院以111年度審訴字第1321號判決宣告上開扣案物沒收確定後，由臺灣桃園地方檢察署檢察官執行沒收命令等情，有臺灣桃園地方檢察署檢察官扣押(沒收)物品處分命令(見本院卷第105頁)附卷可考，是上開物品既經沒收，已不復存在，是本院已無再就附表編號2所示之物宣告沒收之必要，原審未及審酌上情，併於原判決諭知對被告就前開物品沒收即有未洽，此部分被告上訴有理由，自應由本院將上開有關沒收違誤之部分撤銷。
(三)扣案之甲基安非他命2包，經鑑定結果含有第二級毒品甲基安非他命，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年7月15日毒品證物鑑定分析報告（見偵卷第195、197頁)，雖屬違禁物，但與本案無關，自不於本案宣告沒收銷燬，應交由檢察官另行處理。扣案之IPHONEX為共犯何○華，亦不予對被告沒收，併此敘明。
四、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用前開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明文。查被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，此有本院傳票送達證書、刑事報到單在卷足參，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官賴心怡到庭執行職務。
中華民國113年4月30日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官黃皓彥
法官廖奕淳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳怡靜中華民國113年4月30日附表：
編號扣押物品名稱1黑色IPhoneSE2智慧型手機1支（含SIM卡1張、門號：0000000000）2不含甲基安非他命成分之白色透明結晶2包附件：
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決112年度審簡字第718號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳柏翔上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第26226號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，經合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決程序處刑如下：
主文陳柏翔共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑六月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：陳柏翔與何○華（犯加重詐欺取財未遂部分，業經本院111年度審訴字第1321號判決確定）並無販賣第二級毒品之真意，竟共同意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，先於民國111年6月16日0時41分，以暱稱「辰」帳號於網路通訊軟體「LINE」中「偏門工作收入」（782）之特定多數人群組，張貼內容為「（糖果圖示）需要的私訊，可幫你們送達（飛機Telegram）Xiang010」之不實販毒廣告訊息。嗣桃園市政府警察局平鎮分局龍岡派出所員警獲知上開訊息後喬裝為買家，與陳柏翔使用之「Telegram」暱稱「BoXiang」帳號聯繫後，陳柏翔即邀約何○華共同前往，何○華即準備無毒品成分的白色透明結晶物2包及甲基安非他命2包（僅係供買家試貨，避免詐行遭發現之用），由陳柏翔駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載何○華及不知情之蕭○煊前往與喬裝員警約定之桃園市○○區○○路0段000號前進行交易。嗣於111年6月16日2時15分許，與喬裝員警在桃園市○○區○○路0段000號會合後，員警坐上陳柏翔所駕上開車輛右後座，將新臺幣8,500元現金交與何○華，何○華即將無毒品成分之白色透明結晶物1包交與員警，經警當場表明身分而查獲，始未得逞，並扣得如附表所示之物。
二、證據名稱：㈠被告陳柏翔於警詢、檢察官訊問及本院訊問中之自白。
㈡同案被告何○華於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中之陳述；證人蕭○煊於警詢中之陳述。
㈢桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表
、扣押物品收據、平鎮分局職務報告、現場照片、LINE對話紀錄截圖、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告。
㈣扣案如附表所示之物。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。
㈡被告與何○華就上開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣爰審酌被告犯後坦承罪行及其犯罪之動機、目的、手段、所
生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：查扣案如附表所示之物，編號1屬被告所有，編號2為共犯何○華所有，且為供其本案犯行所用之物，業據被告供承在卷，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
五、應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
中華民國112年8月25日
刑事審查庭法官馮浩庭以上正本證明與原本無異。
書記官許哲維中華民國112年8月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣押物品名稱1黑色IPhoneSE2智慧型手機1支（含SIM卡1張、門號：0000000000）2不含甲基安非他命成分之白色透明結晶2包