臺灣高等法院高雄分院113年度軍侵上訴字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年軍侵上訴字第1號刑事判決

裁判日期：民國113年06月06日

裁判案由：家暴妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度軍侵上訴字第1號上訴人即被告曾○○（年籍資料詳卷）指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院112年度侵訴字第28號，中華民國112年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度軍偵字第30號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○對心智缺陷之人犯強制猥褻罪之宣告刑及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○經原審判決對心智缺陷之人犯強制猥褻罪，處有期徒刑拾壹月。
其餘上訴駁回（即甲○○對心智缺陷之女子犯強制性交罪之宣告刑部分）。
甲○○所犯前開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年。
理由
一、審理範圍刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。
㈠查上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程
序時表明僅就原判決量刑之部分提起上訴（見本院卷第48頁），雖於審判程序表明僅就原判決關於對心智缺陷之人犯強制猥褻罪及所定應執行刑部分提起上訴（見本院卷第74頁至第75頁），惟審酌當事人表示僅就定應執行刑上訴者，因應執行刑係依據各罪之宣告刑而來，又必須審酌全判決各宣告罪刑後始可決定，不能與所依據之各罪刑分離而單獨存在，且與各罪刑間在審判上具有無從分割之關係，故不受當事人僅對定執行刑部分上訴之主張所拘束（最高法院107年度台上字第2183號判決同旨）。
㈡又刑事訴訟法第348條第3項立法理由載敘：如為數罪併罰之
案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍等詞，亦未表明僅對應執行刑上訴之效力不及於各罪之宣告刑。
㈢以上，是認本院審理本案範圍及於原審判決就被告所為二罪
之量刑及所定應執行刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍。
二、被告及辯護人上訴意旨略以：㈠被告就原審判決犯對心智缺陷之人犯強制猥褻罪之犯行坦承
不諱，惟請審酌被害人A女（下稱被害人）於警詢僅指訴被告於民國111年4月至5月的某日上午11時，在住處4樓的曬衣間違反其意願而為性交1次，並無指訴被告於111年2月間某日上午某時，在住處2樓房間內對其強制猥褻之犯行，而被告於111年12月17日警詢中坦承上開強制猥褻行為，顯然在被害人指訴前自行向員警坦承，應符合自首規定，請依刑法第62條規定減輕其刑。
㈡被告於本案並無前科之素行良好，犯罪當時年僅18歲，一時
無法克制性慾而利用與被害人同住之機會而對被害人為強制猥褻、強制性交之犯行，過程中並無使用暴劣手段，未造成被害人其他外傷，犯後始終坦承犯行，並與被害人達成調解，原審雖考量上情，依刑法第59條規定均酌量減輕其刑，然定應執行有期徒刑4年6月確有過重，請撤銷原審所定應執行刑，改定較輕刑度等語。
三、經查：㈠自首規定⒈按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」刑法
第62條前段定有明文。如行為人於偵查機關發覺前，主動供出，偵查機關即因行為人之供述，得悉整個犯罪之全貌，進而依法偵辦，自有助益偵查；且其主動申告尚未被發覺部分之罪，擴大犯罪之不法及罪責內涵，依社會通念，已難認其內心全無悔改認過之心，原則上即得減輕其刑，僅於裁判者依個案之具體情狀，認定行為人於犯罪前即有自首以圖減刑寬典之計畫，或犯罪後急求己身自首減刑而任令犯罪所生之危險或實害擴大，或犯後本無靜候裁判之意，嗣因迫於檢警嚴厲追查之壓力，內心實無罪惡感而僅存減刑動機等情形，始得例外排除而不予減刑，以示公平。
⒉被告就其經原審判決論以對心智缺陷之人犯強制猥褻罪部分
，經核以卷內111年10月14日性侵害案件通報表顯示被害人係因意識到生理期沒來，加上身體變胖，才做產檢，並擔心自己及小孩未來無人照顧而需要社工協助處理，而經社工師訪談後通報，案情概述僅提及大約在111年4月、5月間之被告違反其意願而為性交等情（見他卷第3頁至第7頁），被害人於111年11月29日第一次警詢時亦僅敘及以預產期推估之被告強制性交犯行情節（見他卷第25頁至第37頁），迨111年12月17日被告第一次警詢時供述上開強制猥褻犯行情節（見軍偵卷第6頁）始為警發覺。
⒊準此，以上開通報表及筆錄所顯示之偵查過程，堪認被告係
在員警尚不知其另涉犯對心智缺陷之人犯強制猥褻罪前即自首其犯罪時間、地點及行為，並後續接受偵審裁判，參諸前揭說明，被告自首既無前述得不予減輕其刑之情形，即應就其自首之對心智缺陷之人犯強制猥褻罪，依刑法第62條前段規定予以減輕其刑。
㈡刑法第59條部分⒈按法院是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條
各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。
⒉經核原審判決所審酌：本案被告如原審判決事實欄一之㈠所示
之所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有同法第222條第1項第3款對心智缺陷之女子犯之情形，應論以同法第224條之1對心智缺陷之女子犯強制猥褻罪，其法定刑係3年以上10年以下有期徒刑，如原審判決事實欄一之㈡所示之所為，係犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之女子犯強制性交罪，其法定刑係7年以上有期徒刑。然同為對心智缺陷之女子犯強制猥褻、性交罪者，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，造成法益侵害之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。衡諸被告所為對心智缺陷之女子犯強制猥褻、性交罪，侵害被害人性自主權，固均為法所不容，然被告於犯後始終坦承犯行，並與被害人調解成立（見卷附調解筆錄，原審院卷第65頁至第66頁），復參以被告行為時年紀尚輕，正值年輕氣盛、血氣方剛之年紀，因情慾衝動而犯案，且被告違反被害人意願之手段尚非激烈暴戾，幸未造成被害人受有其他外傷，是綜觀被告犯罪之具體情狀及行為背景，確均屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，認縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所為上開2罪，均酌量減輕其刑等情，均與經驗法則及論理法則無違，判斷結果亦與法相合，自仍應依刑法第59條規定予以減刑。
四、上訴論斷之理由㈠上訴駁回部分⒈原審就被告所犯對心智缺陷之女子犯強制性交罪，業以行為
人之責任為基礎，審酌被告無視其與被害人為堂姊弟，竟為一己私慾，未能自我控制，不顧被害人之性自主權及親族倫常，對被害人為本案犯行，造成被害人身心之傷害非輕，所為均誠屬不應該；惟念被告犯後尚能坦承犯行，且案發後業與被害人調解成立，犯後態度尚可；兼衡被告前無論罪科刑紀錄，素行良好，及其自陳高職畢業之智識程度及生活經濟狀況（見原審院卷第77頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，雖未具體明確區別被告所犯本案二罪之量刑事由，然已表達以被告犯罪之手段不同而為不同之量刑結論，並且審酌刑法第57條所列各款事由。
⒉被告上訴所指情節，業經原審量刑時予以審酌，且經屏東縣
政府函覆本院有關被害人現況及已提供心理諮商服務，協助被害人抒發內在壓抑情緒與創傷復原等情（見本院卷第67頁），被害人亦經本院電話查詢時表示無意見等詞（見本院卷第65頁），是以原審量處之刑度已是最輕處斷刑，被告及辯護人就此部分請求本院撤銷改判較輕刑度，為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分
原審就被告犯對心智缺陷之人犯強制猥褻罪部分，未審酌被告有自首之減刑事由，被告及辯護人就此上訴請求本院撤銷改判較輕刑度，為有理由，應由本院將原判決關於此部分之被告宣告刑予以撤銷改判，原審判決所定被告應執行刑部分，亦因基礎變更而失所附麗，併予撤銷。
五、撤銷改判部分之量刑、定應執行刑㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能克制私慾以尊重被
害人性自主及身體自主權，竟趁與被害人同住之機會，不顧其反對之意願及推拒之動作而以性器官觸碰摩擦被害人性器官外部為猥褻行為，對被害人造成心理創傷，惟念及被告當時甫18歲、前無刑事前案紀錄之素行，犯後坦承犯行，並與被害人達成調解且依約賠付款項，兼衡其自陳之犯罪動機、目的、手段，及自陳之智識程度暨生活狀況（見原審院卷第77頁、本院卷第80頁至第81頁）及前揭被害人意見與目前現況（見本院卷第65、67頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限
制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告所犯本案對心智缺陷之人犯強制猥褻罪、犯強制性交罪之刑度，如以累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；參以被告2次犯罪所致被害人身體及精神之痛苦，及整體法益受侵害情形，考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應定其應執行之刑如主文第4項所示。又被告應執行刑已逾有期徒刑2年，核依刑法第74條第1項之規定，與緩刑宣告之要件不合，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國113年6月6日
刑事第九庭審判長法官李淑惠
法官呂明燕法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年6月6日
書記官陳建瑜