裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年重上更(四)字第71號刑事判決
裁判日期：民國97年09月23日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度重上更(四)字第71號上訴人即被告乙○○選任辯護人 林志忠 律師
江燕鴻 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣南投地方法院87年度訴字第354號，中華民國88年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署87年度偵字第1485、1846、1560、1573、1586號），提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○殺人未遂罪部分撤銷。
乙○○被訴殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○家族與 蔡文田 （業經判決罪刑確定），及 高愛德 （已死亡）等人曾於民國（下同）77年間，在南投縣○○鄉○○村○○路○○號成立榮高育樂股份有限公司（下稱榮高公司）；嗣 陳明輝 （乙○○父親，已死亡）於81年1月20日與蔡文田、高愛德3人訂立合夥契約書，約定出資額依序為新臺幣（下同）9萬元、9萬元及2萬元，合夥向榮高公司承租南投縣○○鄉○○段第1250號等12筆土地，總面積
47.5910公頃，經營 泰雅 渡假村（營業地點在南投縣○○鄉○○村○○路56之2號），以提供觀光遊憩為營業項目。乙○○一方與蔡文田一方就泰雅渡假村之經營迭生齟齬，雙方乃於86年5月17日，由乙○○與蔡文田訂立經營協議書，約定蔡文田一方為投資者，乙○○一方為投資兼經營者，由乙○○負責經營，期間為86年4月2日起1年。於86年11月20日，雙方再因經營糾紛爆發暴力衝突，蔡文田即自行主導實際負責該渡假村之經營。迄87年4月1日，乙○○等人在該渡假村內，召開榮高公司董監事會議改選董事長，並決議將原任董事長蔡文田解除職務，另由乙○○之嫂 莊桂桃 繼任。 蔡世卯 （即蔡文田之堂弟）因不甘經營權遭排擠，乃與原泰雅渡假村員工 李文明 、 牟昌華 、 鄭順治 （以上4人所涉妨害自由犯行均經判處罪刑確定），及不詳姓名年籍之成年人約3、40人，於87年4月2日14時許，由蔡世卯、李文明、牟昌華、鄭順治等人先至該渡假村大門口，命令大門警衛室人員不得以電話向內通報，再由鄭順治率眾進入渡假村內，持木棍、耙子、鐮刀等兇器，於距大門口約一百五十多公尺之行政辦公室及企劃室，強行押走員工 許進益 、 黃鳳嬌 、 陳春梅 、黃惠珍及 曾千育 ，擬將彼等帶往大門口，並出手毆打乙○○及莊桂桃成傷。乙○○不甘受辱，隨即基於殺人之犯意，夥同數名不知名人士，持具有殺傷力之槍枝及鐮刀等兇器，對上開蔡世卯一方之人群射擊及砍殺，致 李進德 受有左小腿穿刺傷合併皮下硬物， 蘇敏男 受有下背部穿刺傷之傷害，因認乙○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂，及（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第11第4項之持有槍砲罪嫌。
二、證據能力之說明：
㈠、上訴人即被告（下稱被告）乙○○之選任辯護人於本院前審主張：證人李進德、蘇敏男、 徐志宏 、 楊英嬌 、鄭順治、 王森燦 、 楊金華 、蔡世卯、 吳秀娟 、 王秀英 及 謝純真 於警詢時之陳述為審判外之陳述，且不符合得為證據之特性信要件，均無證據能力。惟按中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。查本案發生於00年0月0日，經檢察官偵查後，於87年10月22日起訴繫屬於臺灣南投地方法院，經臺灣南投地方法院調查上開證據後，於88年11月29日為第一審判決，於90年6月7日經本院上訴審為第二審判決，有本案相關卷證可參，是辯護人所指上開證人之警詢筆錄，均於刑事訴訟法修正施行前即已依法定程序進行並經法院調查提示，依上開施行法但書之規定，應具有證據能力，合先敘明。
㈡、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。經查本案檢察官、被告及其選任辯護人，均未爭執其餘本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例足資參照。
四、本件公訴人認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非以：被害人李進德、蘇敏男之指述，及在現場待命維護秩序之員警 簡柄賢 、 張光良 、陳 丁魁 ，以及事後負責調查本案之員警 李錦明 ，榮高公司員工王秀英等人之證述，與扣案之鉛彈2顆，暨被害人受傷之診斷證明書2紙為其論據。訊據被告乙○○堅決否認上開犯行，辯稱：伊當時被人毆打成傷，不可能持槍殺人，伊有聽到槍聲，但未看到何人拿槍，因為現場很亂；證人張光良都亂講一通，人家都叫他 兩光 （台語）；另證人楊英嬌等人多係與伊對立之蔡文田所提供之名單供員警調查，調查的過程本來不知道，後來才知道是在埔里的ＫＴＶ及餐廳做筆錄，這些證人大部分都是原住民，只要給他們唱歌、喝酒，他們就會配合，所以伊認為上開證人之證詞應是受到蔡文田跟蔡世卯的引導等語。
五、經查：
㈠、被害人李進德、蘇敏男在前開衝突中所受之傷，分別為左小腿穿刺傷合併皮下硬物，及下背部穿刺傷，有診斷證明書2紙在卷可稽。而依彼等所就診之林森醫院事後分別於88年3月16日及同年6月15日函覆原審稱：「李進德是自左小腿皮下取出小鉛彈2顆各約0.3公分，且交給患者李進德本人處理；蘇敏男當時主訴受ＢＢ彈所傷，入本院就醫，而診察在背部留有2個穿刺傷，但無穿透人體，大小各約0.3乘0.3公分，深度約為0.2公分，當時並無發現任何異物存留體內，故無法辨別為何種類所傷」，有該院覆函2件附卷可稽（見原審卷第一宗第100頁、150頁）。又自李進德左小腿取出之鉛彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認「均係直徑約3.3mm之鉛質彈丸（測其每顆重量約0.21公克），經查閱資料，依其大小及重量等同霰彈內填之4號鉛粒，不排除為制式霰彈之填充彈丸，惟無法研判其霰彈口徑；至於是由何種槍枝所擊發，未便擅斷」，亦有該局鑑驗通知書一紙在卷足憑（見87年度偵字第1485號卷第98頁）。故本件被害人李進德、蘇敏男係受不明型式之槍枝所擊傷，固堪認定。
㈡、被害人李進德、蘇敏男於警詢時固均指稱係被告乙○○持獵槍或長槍向彼等射擊成傷云云，惟被害人李進德於警詢時係指稱：「（問：你是否知道係何人持獵槍開槍射擊你？）我原先不知道，後來經友人指證是名叫乙○○的人所槍擊」等語（見同上偵卷第27頁背面）；被害人蘇敏男於警詢時係指稱：將伊擊傷的人伊雖然不認識，但事後經指認才知道是乙○○等語（見同上偵卷第29頁背面），其復指稱：「（問：
本分局帶來乙張相片請你指證……）經當場指認確實是該相片之人向我射擊」等語（見同上偵卷第31頁正面）。觀其2人於警詢時之指述，李進德所述係出自於友人之轉述，顯見其當時並未親眼目睹係遭何人持槍擊傷；另證人蘇敏男係經警提出乙○○之單一照片供其指認後為上開證述，惟其先前並不認識被告，案發當時又係一瞬間，其此項指認難謂無瑕疵可指，是否可採，已非無疑，而其2人並未經檢察官訊問調查，嗣經原審傳訊其2人訊問有關指認之細節，李進德亦稱：「（當天）在門口那裡，與蘇敏男在那裡，看到多人跑下來，有聽到槍聲。」、「有看到（有人持槍），但很遠，看旁邊警察在那。」、「（問：你於警詢中說有看到開槍的人﹖）那是蘇敏男跟我講的，他先做口供，之後將口供拿給我看，我不知道他有看到，我是沒有看到，是警察跟他講的，我不知是誰，而是看蘇敏男口供寫一個人，……」、「（問：也確定有一人開槍打到你？）是，但沒有看清楚，蘇敏男應有看到。」、「（問：你是依他筆錄而確定是那個人？）那是警察講的，蘇敏男有說是警察跟他講的」等語（見原審卷第二宗第147頁以下），再次陳述伊是聽人轉述，伊自己則未親眼見到何人開槍。另蘇敏男於原審則具結證稱：「（問：你們在門口發生何事？）看一群人在那……，而走近時有聽到槍聲，而我摸背後發現流血就趕快跑，……跑到距大門一百公尺時，扶著柱子蹲下，回頭看剩不到幾人在那邊。」、「（問：有無看到何人持槍﹖）沒有。」、「（問：為何警詢時清楚指認（乙○○）？）不是他，因到大門時，回頭沒有看到人，另一群人在大門，而那些人說一定是乙○○，……到警局時警員持照片稱這人是乙○○，（並問）是不是他。」、「我當時受傷很氣，而在大門時大家說是乙○○，在警局時也說是乙○○打的，他說這個人是乙○○，持照片給我認」、「當時是跟我講這個人就是乙○○，……我被擊傷時，我在大門口時有人跟我說那個人就是乙○○，到警局作筆錄，拿照片給我指認，跟我說這人就是乙○○。」、「我只知道這個名字，也沒有看過這個人」等語（見原審卷第二宗第33、34、81、82頁），與證人李進德所述「那是警察講的，蘇敏男有說是警察跟他講的」之情節大致相符。而負責製作蘇敏男87年4月7日指認筆錄之警員 張建忠 於88年9月1日原審審理中證稱「（問：筆錄中有附一張照片，你當時有無拿照片給他指認？）有」、「（問：他如何回答？）他說確實是像（相）片中的人」、「（問：對蘇員稱他沒有指認，而是你告訴他的，有何意見？）當時小隊長也在，拿照片給他指認，說是乙○○，他說是，他指認說是，而後我就開始問筆錄了」等語（原審卷第二宗第80-82頁），亦得佐證蘇敏男先前並不認識被告，於警詢中確係由員警先拿照片給蘇敏男指認，說是乙○○，蘇敏男則僅答稱是像相片中之人無訛；再參以被害人等指述遭槍擊時，係一群人由渡假村內往大門口方向逃跑時遭擊傷，而彼等於槍擊時，逃命唯恐不及，衡情當無再回頭看清何人持槍射擊之閒暇，是其2人於警詢之指認應係聽信外人猜測之言，並僅就警方提供之被告姓名或相片而為指認，自有嚴重之瑕疵，不能採為不利於被告之認定。
㈢、證人即在現場待命維持秩序之警員張光良（已於89年12月13日死亡）、 陳丁魁 、簡柄賢於原審88年6月27日訊問時雖證稱：槍是張光良自乙○○手中奪下，交予陳丁魁丟入警車後座，因遭乙○○人馬包圍，在混亂中該槍遭竊而未扣案等語，並證稱槍枝係雙管霰彈獵槍，陳丁魁並說明前後所述不符的原因實是怕行政上處分，而今此已不是問題（見原審卷第一宗第180頁至182頁）。然查，上開3名員警於偵查中均證稱：有聽到槍聲，但在現場未見到持槍之人、當天場面真的很亂，我們3人控制不了等語（見87年度偵字第1485號卷第143-145頁），前後所述已有不一，再查：
1、證人張光良於88年6月27日原審訊問時雖稱伊自被告手中奪下槍枝，惟觀其當時係證稱：「我開車，中午飯後回泰雅（渡假村），有看到行政大樓處有五、六十人跑下來，我聽到槍聲後3人即上車開車衝到裡面，看到乙○○持槍，奪下交陳丁魁，但我們當時被五、六十人包圍住，陳丁魁持槍放在後車座，沒注意何人取走，後即找不到了。」、「（問：有無看到他開槍？）沒有，只看他拿著」、「（問：何形式槍枝？）制式霰彈獵槍，應係美製，奪下時未詳細看」等語（見原審卷第一宗第181頁），意指其奪下被告手持之槍枝時，並未仔細查看該槍枝之型式，且參諸當時情況緊迫，又被眾人包圍，若其果真自被告手上奪下槍枝，依常情而言，亦應無充裕的時間可查看該槍之型式，惟其於88年10月22日訊問時却另證稱：「（問：對南投、台中射擊協會所檢送之照片是否乙○○當天所持有的槍〈提示並令其辨認〉？）都不是，但其所持有的槍，我可以畫出其型式。而其槍之型式，約只有雙管飛靶槍之一半長度（槍管部分），且是左右併排而非上下排列，另無後面之槍托，是單手即可持槍射擊的那一型，打完後按一按鈕，槍身與把手會分開，不會自動退彈殼，取得當時他沒有換裝新子彈。一次可裝填二發子彈」、「（問：有無看到他換子彈？）沒有。另可能未換子彈致地上未看到完的彈殼」、「（問：可否確認是制式？）可以，於槍身上有打字（英文字），大約有看到『Ｓ』，所以研判是 史密斯 出廠的制式槍」、「有看到槍枝上的標幟，其與警用槍枝的標幟很像」等語，並當庭繪製槍枝型式的圖片附卷（見原審卷第二宗第170頁至第172頁），又能明確描述該槍之詳細外觀、如何裝填子彈及其使用之方式，甚至能當庭繪出該槍枝之型式，足見其前後證述，尚非一致；且證人張光良在後之證述及當庭繪製之槍枝型式（即被告持有一支槍管長度僅飛靶槍一半長度，無後槍托之槍枝【即應係短槍】），亦與證人楊英嬌於原審所證：「乙○○取出一支『長槍』，長槍由 一賓士 車後車廂取出」等語（見原審卷第一宗第165頁背面至第166頁），相互牴觸，其證詞是否屬實，即非無疑。再者，本院上訴審審理時，經將張光良所繪製之槍枝圖示函請內政部警政署刑事警察局查明有無該圖所顯示之槍枝，經該署於90年4月12日以（90）刑鑑字第44042號函覆稱：「經查本局槍彈資料，未發現有與所述描述資料完全相吻合者；另提供與所附描述資料類似者如下：㈠制式左右併排雙管霰彈槍（如附件一至七）：若將其槍管、槍托截短則與其描述相類似；㈡改造雙管霰彈槍（如附件八：照片壹張）：係以競賽用信用槍加裝鋼管車造組合而成，而裝填口徑12GAUGE之霰彈」，有該函及所附相關資料在卷可參（本院上訴審卷第270-278頁）；嗣本院更一審再就相關問題向內政部警政署刑事警察局函詢（本院更一審卷第50頁），經該局於94年3月22日刑鑑字第0940035282號函覆稱：「函詢之相關問題，答覆如下：㈠依所繪圖樣研判，該槍枝可能為土（改）造雙管（左右）霰彈槍；另依筆錄所述，其槍身有打“S”字樣，因未見實物，故無法研判係美國史密斯廠生產之霰彈槍。㈡倘該槍可裝填制式霰彈，且機械性能良好，應可擊發制式霰彈。至於擊發時，其鉛彈丸分散程度與槍口距離之相關性，經查閱相關資料，其分散程度與槍管前端縮口、子彈口徑及彈丸型態有關，因該槍是否有縮口及所裝填之子彈口徑為何，均無從得知，故無法研判。㈢以所繪圖樣研判，應可單手（不托槍管）射擊」，亦有該函在卷可參（本院更一審卷第62頁），上開刑事警察局之函文，明確說明並無與張光良所描述資料完全相吻合之槍枝，並認該槍枝應係土（改）造，此與張光良所稱該槍係「美製制式」霰彈槍有出入，亦足見張光良所證確存有諸多不可採信之處。
2、證人陳丁魁、簡柄賢於原審88年1月28日訊問時，尚具結證稱未看到槍，只看到有人受傷等語（見原審卷第一宗第41頁），其2人於88年6月27日原審訊問時，在張光良上開陳述之後，改稱情形如張光良所述，陳丁魁並同時說明前後所述不符的原因實是怕行政上處分，而今此已不是問題等語。然查，證人簡柄賢於90年3月6日本院上訴審再具結證稱：「有聽到一、二聲槍聲，我們開車進去到行政大樓前的馬路上，車到達時，張光良開車他有看到有人拿槍，至於何人拿槍他事後也沒講。（問：為何知道拿槍的事？）他有將槍交給陳丁魁。（問：何種槍？）當時人很多我沒有看到，都是事後聽他們說的。（問：槍如何拿到？）從人群裡面拿到的。（問：從何人手中拿到？）要問張光良才知道，因當時被人群擋到所以沒有看到。（問：事後如何處置？）陳丁魁他拿到後就往巡邏車上放。…（問：為何於原審供稱見過乙○○拿槍？且與偵查中供述不一？）當時是根據張光良所說的。（問：當時實際情形如何？）當時被人群擋住沒有看到何人拿槍，是事後看到張光良拿槍才看到。」等語（見本院上訴審卷第253頁）；證人陳丁魁亦於90年5月24日本院上訴審具結證稱：「那天是我、張光良與 巡佐 （ 簡炳賢 ）一起去的，是張光良開車，現場已有六、七十人在那裡，到現場巡佐與張光良先下車，後我要下車因為人過多我無法下車，後來我下車張光良就拿了一把槍交給我，是紅、白相間的顏色，我可以確定不是手槍，至於是何種槍枝我無法確定，我將槍放在車子後行李箱，因為當時人很多所以我才趕快將槍放到行李箱，場面實在過於混亂，張光良與巡佐他們根本無法脫困，當時張光良告訴我說槍是由乙○○手裡拿來的，我問他是否確實是乙○○，他才說是從一位全身穿運動服的人那裡拿來的，我問他乙○○那時並沒有穿運動服，因為張光良做事不牢靠所以我才會再問一次，之後問巡佐他也不確定槍是何人的。」等語（見本院上訴審卷第328頁），均具結證稱並未親眼目睹何人持槍，且其2人於本院上訴審係於不同庭期分別到庭具結作證，相較於其2人於88年6月27日原審訊問時，係接在張光良上開陳述之後所證「情形如張光良所述」等語，應較可採信。另陳丁魁雖說明原先係因丟槍怕行政處分，而今己不是問題，惟經本院函詢南投縣政府警察局「請惠知若貴局警員於查扣非法槍枝後，遺失該非法槍枝，應受如何之行政懲處？又上開懲處有無因該警員調離貴局（至他處任警員），或經過多久時間，或其他因素而有不同（即不用受懲處或受較輕之懲處）？」據函覆：「若員警於查扣非法槍枝後，遺失該非法槍枝，其行政懲處原則上得依據警察人員標準表第6點第6項規定：怠忽職責，致生不良後果者，記一大過處分。另行政懲處有無因警員調職，或經過多久時間，或其他因素而有不同（即不用受懲處或受較輕之懲處），得比照公務員懲戒法第25條第1項第3款規定：『自違法失職行為終了之日起，至移送公務員懲戒委員會之日止，已逾十年者』，應為免議之議決。」有南投縣政府警察局97年9月8日投警刑一字第0970031223號函附於本院卷可稽，而查，本案證人陳丁魁、簡柄賢於原審88年6月27日之證述，距本案發生時之87年4月2日，僅1年多，尚未逾懲戒之追訴期限，亦查無其他因素可不用受懲處或受較輕之懲處，自亦無其所謂「前後所述不符實是怕受行政處分，而今此已不是問題」之原因存在。證人簡柄賢、陳丁魁2人嗣後雖因偽證罪而經臺灣臺中地方法院判刑確定，有臺灣臺中地方法院96年度訴字第1238號判決附卷可稽，惟其2人於該案95年6月9日檢察官偵查中，經檢察官隔離訊問時，陳丁魁仍供稱：「在高分院的證詞是比較正確的，因為當時我比較晚下車，因為我坐後座，被民眾包圍，我無法很確定張光良有無將槍拿給我。很多部分我在南投地院不敢講，因為中午我們有去吃飯，張光良在吃飯的地方有喝酒，案發後，張光良離職，我之後遇到他，我跟他談及這件事情，他跟我說槍確實是有，但是不確定是誰拿這把槍，後來再去找人，大家才找到乙○○。」「（問：你跟張光良講到這件事，是在南投地院作證前後？）作證後。」「（問：你有無實際目睹張光良自乙○○手中搶到槍？）沒有。」「（問：為何88年6月20（27）日有講到，你看見張光良從乙○○手上搶到槍？無法回答。」…「我們的說詞可能是說張光良事後跟我們說是乙○○持槍。」等語（本院更三審卷第67-71頁）；簡柄賢亦於同日偵查中供稱：「（問：87年4月2日到泰雅渡假村被張光良奪下的槍，槍如何來？）有看到他從一個人的手中搶槍過來，交給陳丁魁，陳（丁魁）再放入後座。（問：你有無看到最先持槍的人？）沒有，我看到槍已將（經）在張光良手上。（問：事後有無聽到張光良說從何人手中搶槍？）後來證實是乙○○。等語（本院更三審卷第69-71頁），另於該案95年9月25日檢察官訊問時，陳丁魁再次供稱：「（問：之前所說的數次證詞都不一致，有何意見？）槍擊案發生之後，我們剛（跟）張光良有討論，張光良跟我說他有看見誰持槍，我確實有拿到那一把槍，所以我們去逮捕乙○○，認定是乙○○拿槍是因為張光良陳述的關係。高院證詞部分，我已經有更正我沒有看見乙○○持槍。之後的證詞都是一致的。（問：何時知道張光良過世？）一段時間才聽同事講的。」等語（本院更三審卷第74、75頁），簡柄賢亦於同日偵查中供稱：實際上沒有看見持槍的人，後來是張光良從人群中查獲一把槍，說是從乙○○手上查獲的，高院證詞部分，已經有更正我沒有看見乙○○持槍，之後的證詞都是一致的。（問：何時知道張光良過世？）一段時間才聽同事講的。」等語（本院更三審卷第74、75頁），顯然其2人並未供承確有看見乙○○持槍，而其2人上開經原審判決確定之誣告案件，均係原審依協商程序而為判決，其2人於原審認罪之原因為何，不得而知，惟簡柄賢認罪協商結果，經原審於96年5月29日判處有期徒刑9月，緩刑2年，並支付公益捐新台幣15萬元；陳丁魁認罪協商結果，亦經經原審於96年7月2日判處有期徒刑10月，緩刑2年，並支付公庫新台幣18萬元，兩人均受緩刑之宣告，則渠等是否因前後證述不一，自知無法避免偽證罪責，或係為免於訟累而認罪求得緩刑，不得而知，惟尚不得以此即認其2人之前為被告有利之證述均不足採，並即認定其2人於原審所為不利於被告之證述即可採信。
3、證人張光良、陳丁魁、簡炳賢於原審所證，亦不能作為認定被告乙○○犯罪之依據。又證人李錦明係事後奉命調查本事件之發生經過，其證述內容乃傳聞自所詢問之證人，其證言本身自不足作為不利於被告之證據，自不待言。
㈣、證人鄭順治、王森燦、楊金華、蔡世卯、吳秀娟、王秀英、謝純真、楊英嬌、徐志宏等人雖於警詢時指稱案發當時曾見被告乙○○有持槍射擊之情事（見同上偵查卷第16、35、61、88、92、183、184、189、190、191頁）；然證人鄭順治、王森燦、楊金華、吳秀娟、王秀英於警詢時均證述所見乙○○係持短槍，證人王森燦、楊金華、王秀英同時更證稱另有持長槍者；而證人蔡世卯、謝純真、楊英嬌、徐志宏於警詢時則證述乙○○係持長槍射擊，則被告當時究係持長槍或短槍，渠等所證已有歧異，是否可信，亦非無疑。證人王秀英另證稱：該持長槍者，經乙○○告以有警察，趕快將槍藏起來，該持長槍之男子乃順手將槍藏於身旁花圃下方，俟警車駛離後，乙○○再駕賓士車前來，該男子將長槍由花圃下方取出後放入賓士車後行李箱等語；惟此與證人張光良所證亦有歧異，蓋若乙○○知警方前來而要持長槍者趕快藏槍，則其自己何以會不將槍藏起來而反遭張光良搶走？另證人謝純真於原審具結證稱：「當時我……看到一大群人往行政大樓廁所方向跑去，是在我前面一位老先生告訴我有人拿槍，我並未看到」，證人徐志宏亦於原審具結證稱：「當時我……只有看到下面一堆人跑來跑去，因距離及視線關係，並未看到何人持什麼東西」等語（見原審卷第一宗第66頁背面），其2人先後所證已互相矛盾不符；另證人鄭順治於原審亦改稱：警詢筆錄是 蔡董 教導，我之前在那工作…（當天）沒有看到何人持槍等語（見原審卷第一宗第166頁背面、167頁）；證人王森燦亦於原審具結改稱：「（問：你寫信（到法院）稱沒有看到手槍何事？）當時有苦衷，可由筆錄大家口徑一致可想見。受僱於他人，無法不如此。（問：有無看到乙○○持槍？）沒有。（問：有無聽到槍聲？）有，當時我往後跑，因我發覺事情不對，即先離開。（問：聽到槍聲有無回頭看？）無。（問：乙○○、 陳孟森 有無在場？）在場。（問：你稱警詢筆錄製作情形？）是推舉一個代表，因怕丟了工作，領不到錢。」等語（見原審卷第一宗第167、168頁），顯見上開證人於警詢之陳述，確有諸多顧慮，且與事實並非一致，況彼等之警詢筆錄乃由蔡文田一方邀集上開證人於餐廳、蔡文田住處，配合員警李錦明之調查，此業據證人李錦明於本院上訴審證述無訛，其結證稱：我們去查訪被害人蔡文田，請他通知當天的員工，分二、三次製作筆錄，有幾位是在蔡文田家裏製作筆錄，有的在南投餐廳及ＫＴＶ包廂等語（見本院上訴審卷第174、175頁），則上開證人於警詢所述，難免受蔡文田之引導，而對處於泰雅渡假村競爭對手之乙○○多所不利，渠等警詢中之筆錄自較渠等於原審所證更有偏頗之虞而不足採信。
㈤、證人蔡世卯於本院更三審到庭證稱：「我家就在泰雅渡假村門口，我在家裡聽到第一聲槍聲跑出來，看到乙○○拿霰彈獵槍，跟他哥哥及其他人，一直追著人，開了第二槍，跑到已經快要接近我家了，警察車在那邊攔截，警察就搶槍，警察搶到後把槍放到車上…」等語（見本院更三卷第104頁），依其所證，其於事發現場發生槍擊前，應仍在泰雅渡假村門口附近之家中，係聽聞槍聲才跑至泰雅渡假村大門口看，並未進入泰雅渡假村內，惟本案發生槍擊之地點，係在距大門口約一、二百公尺處之行政大樓前（見本院更一審卷第134頁勘驗現場圖），此亦經被害人蘇敏男證述在卷，則證人蔡世卯焉有可能在如此遠的距離，且當時尚有多達六、七十人在場之混亂現場，目擊持槍者為乙○○，其所證與常情事理有違，且本案其與被告係處於相對立之立場，所證自有攀誣被告之嫌，亦不足採信。另證人楊英嬌於警詢係證稱：伊在大倉庫內聽一聲響就跑到外面欄杆旁觀看，看到 張保定 打開一部停放在行政大樓前的賓士車後行李箱，乙○○由裏面取出一把長槍朝左前方射擊，當時陳孟森拉著乙○○手向下，射擊角度因此偏低，後來乙○○追到圓環附近，剛好一部警車駛過來，清流派出所主管用手拉著乙○○，後來莊桂桃搶了一把長槍往行政大樓廁所方向跑去等語（見同上偵查卷第190頁）；於原審證稱：「我當時人在倉庫，在斜坡上可看到現場，因我每天要去調撥東西而到倉庫，當時以為鞭炮聲而轉過去看；自上個月才沒在泰雅上班；製作筆錄的名單應是蔡董所提供：作筆錄前並未先去吃飯唱歌，是剛好約在餐廳，而我住在埔里，他們叫我過去，我就照實說；當時我站在倉庫外斜坡上，看得一清二楚，還有徐志宏，施劉彩雲剛好有電話走入倉庫；我聽到槍聲跑出去，張保定打開車後車廂，乙○○即取出一枝長槍，係張保定交給他；有一穿緊身黑衣服之莊桂桃，他一直拉著乙○○，陳孟森夫妻亦在那拉著乙○○；是拉他，不是幫忙他，乙○○一直想開槍，他們倆一直拉著他，致槍管往下朝地；事後聽說有人受傷；長槍由一賓士車後車廂取出；不知長槍下落；當時有多名員工看到，包括販賣部的；未看到短槍」等語（見原審卷一第164至166頁），惟其於警詢證稱：後來莊桂桃搶了一把長槍往行政大樓廁所方向跑去，而於原審卻稱：不知長槍下落，前後供述不一，且其所證除與王森燦、鄭順治於警詢所證陳孟森（即被告之兄）係促使乙○○持槍射擊之情節不同；又據其所證係先聽聞鞭炮聲或槍聲後始出外觀看，才發現張保定打開後車箱，被告乙○○才取出長槍，則依其所證，在被告持槍之前，應係先有他人（不詳之人）持槍射擊，此與上開鄭順治等人之陳述亦不符；況據本院更一審法官履勘現場，並命人持長棍站立於現場，由證人楊英嬌所站倉庫前欄杆位置往現場望去，其距離長達約一百六十九公尺，隱約可見有人手持棍狀物，但無法判斷是否槍枝或刀械，亦無法看清該持棍狀物者究係何人，有勘驗筆錄、現場圖及相片在卷可按（見本院更一審卷第131頁背面、第134頁、第145頁），證人楊英嬌前開證詞是否正確無誤，亦非無疑，徵之其亦係由蔡文田提供之名單，並約於餐廳接受員警詢問，其證詞又有前開瑕疵可指，自亦難據為不利於被告之認定。
㈥、綜上所述，本件既起因於雙方爭奪泰雅渡假村之經營權而引，彼此均有置他方於不利之動機，則由一方所提供之證人之證述自須詳予勾稽，即被告一方之證人，包括被告自己、陳孟森、莊桂桃、陳春梅等人於警詢所證：有看到蔡世卯攜帶獵槍等語，亦須詳予查證而不可盡信。惟本案公訴人所提上開證據既不足以使本院確信被告乙○○確有持槍向人群射擊並導致被害人李進德、蘇敏男受傷，即便當時確有人持槍向人群射擊並導致被害人李進德、蘇敏男受傷，惟因當時事發倉促，亦無證據足證被告與該持槍射擊之人彼此之間有何犯意聯絡或行為分擔之共犯關係，自不能以前述存有嚴重瑕疵之證人所證，即遽而推論被告乙○○確有持槍殺人犯行。此外，復查無任何積極證據足認被告乙○○有公訴意旨所指之殺人未遂或持有槍彈犯行，原審未詳予審酌、勾稽上開證人所證，即為被告論罪科刑之判決，即有違誤。被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，自有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，改諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年9月23日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官郭瑞祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官李妍嬅中華民國97年9月23日