裁判字號：最高法院98年台上字第244號刑事判決
裁判日期：民國98年01月15日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二四四號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月二十三日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第七一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第一四八五號、第一八四六號、第一五六０號、第一五七三號、第一五八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就被告甲○○殺人未遂部分所為之判決，改判諭知被告無罪（第一審諭知被告竊盜無罪部分，未據檢察官上訴已確定）。檢察官之上訴意旨略稱：（一）最高法院九十六年度台上字第五００三號判決意旨揭示：「刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委由法官評價，即凡經合法調查之有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證。是心證之形成，來於經嚴格證明之證據資料之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據而獲得者。一種證據，不足形成正確之心證時，即應調查其他證據。如何從無數之事實證據中，擇其最接近事實之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神。倘將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，或針對被害人之陳述，因枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背，所為判決當然違背法令」。稽之本件案內各該證據間具有互補性，乃原判決未綜合全部卷證資料審酌判斷，而將具互補性之各項不利於被告之證據割裂審查，難謂與採證法則及真實發現主義無違。（二）證人即警員 張光良 、陳 丁魁 、 簡柄賢 於第一審民國八十八年六月二十七日訊問時，均證稱係被告持槍，由張光良搶下被告持有之槍枝，而該槍枝型式係雙管獵槍等語；證人張光良證述：「我聽到槍聲後三人即上車開車衝到裡面，看到甲○○持槍，奪下交 陳丁魁 ，但我們當時被五、六十人包圍住，陳丁魁持槍放在後車座，沒注意何人取走，後即找不到了」、「制式霰彈獵槍，應係美製」，證人陳丁魁證述：「是（如張光良所述），係張光良將槍交給我後，我將之放在後車座」、「（問：何型式槍枝）雙管的應是霰彈獵槍」，證人簡柄賢證述：「如他們所述，有看到甲○○拿（槍）」、「（問：何型式槍枝）雙管獵槍」；其中證人張光良於第一審訊問時，當庭手繪槍枝型式之圖片，復經內政部警政署刑事警察局先後鑑定，認可能係「制式或改造雙管霰彈槍」，此鑑定結論，與證人張光良、陳丁魁、簡柄賢上開證言相合。而自被害人 李進德 左小腿取出之鉛彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，亦認：「均係直徑約3.3mm之鉛質彈丸（測其每顆重量約0.21公克），經查閱資料，依其大小及重量，等同霰彈內填之四號鉛粒，不排除為制式霰彈之填充彈丸」，又與上開證詞及槍枝鑑定報告相合。此外被害人李進德、 蘇敏男 於警詢中指認持槍射擊彼等成傷者係被告，更與證人張光良、陳丁魁、簡柄賢前開證言相符，且該等指認並無瑕疵。（三）證據之證明力，固應由法院自由判斷，惟不得違背經驗法則及論理法則，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定。原判決認證人張光良、陳丁魁、簡柄賢於第一審之證詞，不能作為認定被告犯罪之依據，主要理由係⑴渠三人先後證述不符。⑵證人陳丁魁供稱：先後證述不符之原因係怕受行政處分等語，經查證結果並無該等原因存在。⑶證人張光良之證言與證人 楊英嬌 於第一審之證述相互牴觸。⑷證詞內容與內政部警政署刑事警察局之鑑定結果有所出入。上開自由判斷之職權運用，容有下列違背法令之處：㈠證人張光良已於八十九年十二月十三日死亡，證人簡柄賢於九十年三月六日、證人陳丁魁於九十年五月二十四日，分別於原法院上訴審為虛偽證述，改為有利於被告之證言，因而均涉犯偽證罪嫌，業經台灣台中地方法院以九十六年度訴字第一二三八號刑事判決論處罪刑確定。從而證人陳丁魁、簡柄賢於原法院上訴審之證言，自無足憑信。又證人陳丁魁、簡柄賢身為執法人員，因不明原因，甘冒偽證罪責，於原法院上訴審迴護被告，而為有利於被告之偽證，足 認渠 等嗣於更審後之證言，亦同受污染，不足憑採。應認證人陳丁魁、簡柄賢於第一審八十八年六月二十七日與證人張光良相互符合之該次證言，與事實相符。乃原判決仍據上開偽證之證詞，否定證人張光良、陳丁魁、簡柄賢於第一審互核相符之證述，且認證人陳丁魁於原法院上訴審九十年五月二十四日之偽證內容，較其於第一審八十八年六月二十七日之證言為可信，其自由心證之行使，顯屬違背論理法則。㈡證人陳丁魁於第一審八十八年六月二十七日作證時，併證稱：「因怕行政處分，所以偵查庭時沒說」、「前後差異係怕行政上處分，而今此已不是問題」；至於何以偵查中有行政處分之顧慮，於第一審即無此問題，證人陳丁魁並未說明。原審為明瞭證人陳丁魁所述之行政處分為何，依職權函詢南投縣政府警察局：「請惠知若貴局警員於查扣非法槍枝後，【遺失】該非法槍枝，應受如何之行政懲處？又上開懲處有無因該警員調離貴局（至他處任警員），或經過多久時間，或其他因素而有不同（即不用受懲處或受較輕之懲處）？」據該局函覆稱：「若員警於查扣非法槍枝後，【遺失】該非法槍枝，其行政懲處原則上【得】依據警察人員標準表第六點第六項規定：怠忽職責，致生不良後果者，記一大過處分。另行政懲處有無因警員調職，或經過多久時間，或其他因素而有不同（即不用受懲處或受較輕之懲處），【得】比照公務員懲戒法第二十五條第一項第三款規定：『自違法失職行為終了之日起，至移送公務員懲戒委員會之日止，已逾十年者』，應為免議之議決」，有南投縣政府警察局九十七年九月八日投警刑一字第0970031223號函附於原審卷內可稽。原審乃據上開函文，認證人陳丁魁、簡柄賢於第一審八十八年六月二十七日作證時，距案發日僅一年多，尚未逾懲戒之追訴期限，自無「前後所述不符實是怕受行政處分，而今此已不是問題」之原因存在，並執此作為證人陳丁魁、簡柄賢於第一審之證述非可採信之理由。惟不論原審函詢或南投縣政府警察局函覆之內容，均未提及本件具體個案，且函文均係對「遺失」扣押槍枝之情形為論述，與本件扣案槍枝係遭滋事者「搶走」（或竊取）之情節不同；再依該函覆之處置情形均係「得」為，而非「應」，顯然不足以認定本件相關之行政處分究竟有何前後不同之顧慮。此一疑問，非再傳喚證人陳丁魁，或再針對本件具體情節向南投縣警察局函詢，實難釐清。原審逕以上開籠統之函覆內容作為認定證人陳丁魁、簡柄賢之第一審證述非可採納之依據，顯有調查未盡及採證違背論理法則之違法。㈢原判決以證人楊英嬌於第一審證稱：「甲○○即取出一支『長槍』」，與證人張光良證述本案槍枝係「短槍」等語，相互牴觸，作為否定張光良證詞憑信性之理由，復以證人楊英嬌係被告對手 蔡文田 之一方，且其證詞與若干事實不符，存有瑕疵，亦認其證詞不足採信，前後理由顯有矛盾。況證人 鄭順治 、 王森燦 、 楊金華 、 吳秀娟 、 王秀英 於警詢時，均證稱親見被告係持短槍，亦為原判決所認定，則該等證言既與證人張光良之證述相符，何以不能採為不利於被告之證據，原判決未說明理由，獨採證人楊英嬌不足憑信之證詞作為論定之依據，其證據之取捨容有偏頗，且理由不備。㈣本案槍枝已遭滋事者取走而未扣案，故無從依實物鑑定，惟依前述內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，除認被害人所受傷害「不排除為制式霰彈之填充彈丸」，且認證人張光良手繪槍枝型式圖係類似「雙管霰彈槍」，實為得來不易之證據。原審以上開鑑定結果，並無與證人張光良所描述「完全相吻合」之槍枝及該槍枝究係土（改）造或制式無法確認，即謂證人張光良所證不可採信，實屬過苛，其證據之取捨有違論理法則。（四）被害人李進德、蘇敏男於警詢一致指認持槍射擊彼等成傷者係被告，嗣於第一審雖因不明原因，改稱：「那是警察講的」，惟此與警員陳丁魁、簡柄賢翻異前詞，實可為相同之理解。蓋因本案滋事雙方有財團利益糾葛，事後何以相互迴護，外人無從得知。原判決未衡酌上情，拘泥於筆錄之外觀，認渠等於警詢之指認係聽信外人猜測，並僅就警方提供之被告姓名或相片為指認，有嚴重之瑕疵，認不能採為不利於被告之證據，無異縱容刑事案件之證人恣意翻異證詞，間接操控司法判決結果，與採證法則及真實發現主義相違等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料，認公訴人提出之證據不足以使原審法院確信被告確有持槍向人群射擊並導致被害人李進德、蘇敏男受傷之行為，而事發當時即令確有人持槍朝人群射擊並造成被害人李進德、蘇敏男受傷，惟因當時事發倉促，亦無證據足以證明被告與該持槍射擊者有何犯意聯絡或行為分擔，此外又查無任何積極證據足認被告有公訴意旨所指之殺人未遂及持有槍、彈犯行，乃將第一審就被告所為之科刑判決部分撤銷，改判諭知被告無罪，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就被害人李進德、蘇敏男、證人鄭順治、王森燦、楊金華、 蔡世卯 、吳秀娟、王秀英、 謝純真 、楊英嬌、 徐志宏 分別於警詢、證人張光良先後在第一審八十八年六月二十七日、同年十月二十二日訊問、證人陳丁魁、簡柄賢於第一審八十八年六月二十七日訊問及證人蔡世卯在原法院更㈢審所為不利於被告之指證，何以不能作為不利於被告認定之依據，一一予以說明；再綜合調查證據之結果，就被害人李進德、蘇敏男、證人 張建忠 於第一審、證人張光良在偵查中、證人陳丁魁、簡柄賢先後於偵查、第一審八十八年一月二十八日訊問、原法院上訴審、台灣台中地方法院九十六年度訴字第一二三八號偽證案（下稱另案）偵查中所為之證述，何以得採納作為有利於被告認定之依據，分別予以說明；另又依憑內政部警政署刑事警察局九十年四月十二日（90）刑鑑字第四四０四二號函、九十四年三月二十二日刑鑑字第0940035282號函，說明並無與張光良當庭繪製圖案完全相吻合之槍枝，該槍枝可能係土（改）造雙管霰彈槍之鑑定結論，與張光良所稱該槍係「美製制式」霰彈槍顯有出入等情。從形式上觀察，原判決並無採證違背證據法則、論理法則、應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備等違背法令之情形。檢察官上訴意旨（一）、（二）、（三）、（四）均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，或就事實審法院無違於證據法則之採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或猶執原判決已詳細敘明不足採信之證人鄭順治、王森燦、楊金華、吳秀娟、王秀英、楊英嬌、被害人李進德、蘇敏男警詢供述，指摘原判決理由不備、採證違背證據法則，俱非合法之第三審上訴理由。至於證人陳丁魁、簡柄賢雖經另案論處偽證罪刑確定，惟該案對審理本案之法院，並非當然有其拘束力，原審仍非不得綜合卷內證據資料並依憑其調查證據之結果，本於自由心證，認定事實及適用法律。原判決理由說明：「證人簡柄賢、陳丁魁嗣後雖因偽證罪而經台灣台中地方法院判刑確定，有台灣台中地方法院九十六年度訴字第一二三八號判決附卷可稽，惟其二人於該案九十五年六月九日檢察官偵查中，經檢察官隔離訊問，陳丁魁仍供稱：『在高分院的證詞是比較正確的，因為當時我比較晚下車，因為我坐後座，被民眾包圍，我無法很確定張光良有無將槍拿給我。很多部分我在南投地院不敢講，因為中午我們有去吃飯，張光良在吃飯的地方有喝酒，案發後，張光良離職，我之後遇到他，我跟他談及這件事情，他跟我說槍確實是有，但是不確定是誰拿這把槍，後來再去找人，大家才找到甲○○』、『（問：你跟張光良講到這件事，是在南投地院作證前後？）作證後』、『（問：你有無實際目睹張光良自甲○○手中搶到槍？）沒有』、『（問：為何八十八年六月二十（二十七）日有講到，你看見張光良從甲○○手上搶到槍？）無法回答』、『我們的說詞可能是說張光良事後跟我們說是甲○○持槍』；簡柄賢亦於同日偵查中供稱：『（問：八十七年四月二日到泰雅渡假村被張光良奪下的槍，槍如何來？）有看到他從一個人的手中搶槍過來，交給陳丁魁，陳（丁魁）再放入後座』、『（問：你有無看到最先持槍的人？）沒有，我看到槍已將（經）在張光良手上』、『（問：事後有無聽到張光良說從何人手中搶槍？）後來證實是甲○○』；另於該案九十五年九月二十五日檢察官訊問時，陳丁魁再次供稱：『（問：之前所說的數次證詞都不一致，有何意見？）槍擊案發生之後，我們剛（跟）張光良有討論，張光良跟我說他有看見誰持槍，我確實有拿到那一把槍，所以我們去逮捕甲○○，認定是甲○○拿槍是因為張光良陳述的關係。高院證詞部分，我已經有更正我沒有看見甲○○持槍。之後的證詞都是一致的』、『（問：何時知道張光良過世？）一段時間才聽同事講的』，簡柄賢亦於同日偵查中供稱：『實際上沒有看見持槍的人，後來是張光良從人群中查獲一把槍，說是從甲○○手上查獲的，高院證詞部分，已經有更正，我沒有看見甲○○持槍，之後的證詞都是一致的』、『（問：何時知道張光良過世？）一段時間才聽同事講的』，顯然其二人並未供承確有看見甲○○持槍，而其二人經原審（指第一審，下同）判決確定之誣告案件，均係原審依協商程序而為判決，其二人於原審認罪之原因為何，不得而知，惟簡柄賢認罪協商結果，經原審於九十六年五月二十九日判處有期徒刑九月，緩刑二年，並支付公益捐新台幣十五萬元；陳丁魁認罪協商結果，亦經原審於九十六年七月二日判處有期徒刑十月，緩刑二年，並支付公庫新台幣十八萬元，兩人均受緩刑之宣告，則渠等是否因前後證述不一，自知無法避免偽證罪責，或係為免於訟累而認罪求得緩刑，不得而知，惟尚不得以此即認其二人之前為被告有利之證述均不足採，並即認定其二人於原審所為不利於被告之證述即可採信」。乃事實審法院無違於證據法則之證據證明力自由判斷職權之合法行使，並未違法。檢察官上訴意旨（二）㈠置原判決理由內已詳予說明之證據取捨於不顧，仍另執證人陳丁魁、簡柄賢業經另案論處偽證罪刑確定乙節，指摘原審採證違背論理法則，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又證人陳丁魁於第一審更易其偵查中證述，而附和證人張光良不利於被告之證言，供稱：「情形如張光良所述」，並謂其前後所證不同係因丟槍怕受行政上處分之故，而今此已不是問題等語，惟經原審向南投縣政府警察局函詢：「請惠知若貴局警員於查扣非法槍枝後，遺失該非法槍枝，應受如何之行政懲處？又上開懲處有無因該警員調離貴局（至他處任警員），或經過多久時間，或其他因素而有不同（即不用受懲處或受較輕之懲處）？」並經該局以九十七年九月八日投警刑一字第0970031223號函覆稱：
「若員警於查扣非法槍枝後，遺失該非法槍枝，其行政懲處原則上得依據警察人員標準表第六點第六項規定：怠忽職責，致生不良後果者，記一大過處分。另行政懲處有無因警員調職，或經過多久時間，或其他因素而有不同（即不用受懲處或受較輕之懲處），得比照公務員懲戒法第二十五條第一項第三款規定：『自違法失職行為終了之日起，至移送公務員懲戒委員會之日止，已逾十年者』，應為免議之議決」，原判決乃依憑該覆函於理由內說明：「本案證人陳丁魁、簡柄賢於原審八十八年六月二十七日之證述，距本案發生時之八十七年四月二日，僅一年多，尚未逾懲戒之追訴期限，亦查無其他因素可不用受懲處或受較輕之懲處，自亦無其所謂『前後所述不符實是怕受行政處分，而今此已不是問題』之原因存在」，與上揭覆函之內容，並無不符，而原審以「遺失」查扣非法槍枝應受如何之行政懲處等語作為函詢內容，與證人張光良所稱沒注意查扣之槍枝被何人取走云云，亦無明顯牴觸，此部分採證法則之運用，自未違法。況且原審審判長於審判期日詢問檢察官：「尚有證據請求調查﹖」，已答稱：「無」（見原審卷第四五頁），檢察官上訴意旨（二）㈡至法律審之本院，始又執原審未再傳喚證人陳丁魁，或再針對本件具體情節向南投縣警察局函詢陳丁魁、簡柄賢應受如何之行政處分等語，指摘原審證據調查未盡，顯非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本件並無本院九十六年度台上字第五００三號判決意旨所闡述之：「將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，或針對被害人之陳述，因枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄」等採證違法情形，自難比附援引，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年一月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月二十三日
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