臺灣新竹地方法院94年度重訴字第162號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院94年重訴字第162號民事判決

裁判日期：民國96年05月14日

裁判案由：損害賠償

臺灣新竹地方法院民事判決94年度重訴字第162號原告興益科技股份有限公司
樓法定代理人丙○○訴訟代理人 任順 律師被告神基科技股份有限公司
1號4樓法定代理人庚○○訴訟代理人 楊沛生 律師複代理人丁○○
乙○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年4月18日辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳仟壹佰陸拾壹萬肆仟玖佰壹拾肆元，及自民國九十四年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告美金壹萬壹仟柒佰伍拾元貳角，及自民國九十四年十二月十日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒佰參拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告於假執行實施前，以新台幣新台幣貳仟壹佰陸拾壹萬肆仟玖佰壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹拾參萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告於假執行實施前，以新台幣參拾玖萬肆仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告自民國93年8月間起陸續接到被告之採購訂單，向原告訂製規格P000000-00之LCM液晶顯示模組（為簡便計，以下所稱P160128即代表P000000-00），以供被告製作MP3產品所需。原告依據被告訂製之規格製作樣品，且被告於93年9月20日確認樣品合格而簽認規格確認書，原告交貨後，被告亦均依照約定付款條件支付貨款。惟被告於93年11月29日及93年12月10日以採購單號00000000、00000000、00000000每單位美金9元8角向原告訂製之液晶顯示模組，數量依序為40,000組、20,000組、45,000組，合計105,000組，經原告於93年12月24日至12月29日累計交貨11,520組，尚有93,480組原告已備料生產並完成部分產品而尚未交貨之部分，原本依照被告要求延至94年1月再交貨。
被告卻突然於94年1月26日以電子郵件通知原告之聯絡窗口甲○○（PhillTu），謂因其客戶取消79K（意指79,000組，1K為1,000組）MP3訂單，所以被告對原告取消79KLCM（79,000組液晶顯示模組）訂單。然原告早已備料生產，正準備出貨，尚未交貨數量為93,480組，亦非79,000組；且系爭液晶顯示模組為被告所訂製，只能用於被告之產品上，不能轉售他人，原告乃立即於94年1月27日回覆不同意取消訂單，表明只同意根據被告之要求遲延出貨。
（二）嗣因被告遲未通知出貨時日，原告乃於94年3月30日以電子郵件通知被告準備於94年4月出貨30,000組，94年5月出貨60,000組，被告仍無回應。按被告於94年1月26日通知取消訂單，顯有預示拒絕受領之意思，而系爭訂單記載之運輸方式為「AIR」（空運），價格條件為「DDUHKCKS」（稅前交貨，中正機場至香港，但因原告工廠於高雄，實際出貨係由小港機場交運，目的地香港），收貨人為MITAKCOMPUTER（SHUNDE）LTD（被告在大陸廣東順德之公司），被告既已預示拒絕受領貨品，原告即無必要再將貨品送往小港機場辦理空運出關手續，依民法第234條規定，債權人對於提出之給付，拒絕受領者，自提出時起，負遲延責任。至債權人預示拒絕受領之意思，經債務人以準備給付之情事，通知債權人者，依同法第235條但書規定以該通知代給付之提出。原告前述於94年3月30日以電子郵件通知被告準備出貨94年4月出貨30,000組，94年5月出貨60,000組，已生通知交貨代替現實提出給付之效力。
（三）詎料原告苦等多時，被告均未通知原告交貨。原告於94年4月20日以存證信函通知系爭訂單尚有93,480組遲未通知交貨，催告於7日內聯繫出貨事宜，被告於次日（94年4月21日）收受，94年4月28日催告期滿，自94年4月29日起被告應負受領遲延之責任。被告收受後卻搪塞回稱因該函未附訂單，通知原告於7日內檢附訂單與被告法務室人員聯絡。但經原告多方聯絡，被告仍堅持取消訂單，不願受領系爭貨品。嗣後被告更於94年6月16日引用系爭三張訂單背面條款第10條，主張被告有權於出貨前隨時取消訂單，聲明「取消」系爭訂單未出貨之93,480組部分。
（四）惟查被告以傳真附合契約定型化條款之採購訂單向原告訂製系爭貨品，不僅在傳真訂單時從未傳真背面，原告焉知採購訂單背面之條款內容為何，甚且被告明知原告已全部備料且已生產完成部分數量後先則要求延後交貨時日，繼則通知原告「取消」（真意應為「解除」）三張訂單中未交貨部分93,480組，使原告蒙受重大損失，對原告顯失公平。原告乃於94年6月28日委任 楊雪貞 律師代函聲明異議，不同意被告「取消」訂單，被告既已受領遲延，同時基於買受人之交付價金債務亦已給付遲延，催告被告於5日內支付全額價金。被告於94年7月13日回覆略以原告未於收受訂單5日內，對訂單背面條款提出異議，應受背面條款拘束，被告有權「依約取消」訂單云云，完全不理會原告之催告。然被告片面通知「取消」（真意為「解除」）三張訂單未出貨部分，並不合法，被告應負受領遲延之責任，因系爭採購訂單乃學理上所稱之「附合契約」。本件被告以原證四號之三張採購訂單向原告購買系爭貨品，而之前於93年8月19日至11月29日亦以完全相同條款之六張採購訂單向原告購買同一產品（此六張採購訂單，已全部交貨完畢，被告亦已支付大部分價金，尚有部分價金未付，詳後述），足見該採購訂單為被告預定適用於同類買賣關係之附合契約。依照民法第247條之1，若附合契約有免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利、及其他於他當事人有重大不利益者，而按其情形顯失公平者，該部分約定無效。被告引用無效之附合契約條款，於94年6月16日以存證信函聲明主張解除未出貨部分93,480組之訂單，並不合法，被告仍應負受領遲延之責任。
（五）迄94年6月為止，原告已生產完成30,394組液晶顯示模組，被告既已發生受領遲延之情事，有如前述，則就其餘尚未產製63,086組在被告不願意原告出貨之情形下，為減少日後損失，原告未繼續全部生產完成，自無解於被告已負受領遲延之責任。按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條設有明文。又買受人對於出賣人有受領標的物之義務，亦為民法第367條所明定，故出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，出賣人非不得依民法第254條規定據以解除契約。被告於94年1月26日通知取消訂單拒絕受領貨品後，非但受領遲延，並已給付遲延，嗣經原告94年4月20日以存證信函催告被告於7日內受領貨品聯繫出貨事宜，自期限末日之次日起（即自94年4月29日起）被告應負受領遲延責任。甚且，被告正式於94年6月16日以存證信函通知原告解除未出貨部分之訂單，更有明確拒絕受領之意旨，原告在被告受領遲延後，雖一再通知準備交貨，被告仍堅稱取消訂單。原告爰依民法第254條之規定，以本起訴狀繕本之送達作為原告主張解除系爭未出貨部分93480組採購訂單之意思表示，依照民法第260條及第216條，請求被告因債務不履行所致之損害。各項損害細目詳列如下：
㈠製成品庫存：
本件為原告按照被告之特殊規格量身訂做之液晶顯示模組，只能安裝於被告生產之MP3產品上，被告拒絕受領，原告無法轉售第三人。被告正式於94年6月16日以存證信函通知原告解除未出貨部分之訂單後，原告始停止繼續生產，致使原告迄至94年6月為止，已產製完成之30,394組，現放置於原告倉庫，以被告訂購每單位價金美金9.8元計算，價值美金297,861.20元，按照採購訂單付款方式為「O/A60DAYS」（意即出貨後當月底結帳60天付款，參原證4及原證12），原告本可於94年6月前出貨30,394組，94年6月底結帳60天付款，於94年8月底取得價金而未受領，爰以94年8月31日美金對台幣之匯率1：32.751計算，美金297,861.20元×32.751＝新台幣9,755,252元，原告所受損害為新台幣9,755,252元。
㈡在製品庫存：
此部分參原證十四號之B欄位總和，共新台幣117,516元。
（見原證15：94年1月至8月P000000-00生產成本表乙份，請參原證14之B欄位總和）。
㈢原料庫存：
此部分參原證十五號之C欄位、原證十四號之B欄位，共新台幣11,514,222元（請參原證15之C欄位總和）。
㈣物料庫存：
此部分參原證十五號之D欄位，共新台幣241,375元。
（請參原證15之D欄位總和）㈤未產製63,086組之預期利益：
由原證十八號「生產成本明細表」、原證二十五號「組合流程圖」、原證二十六之二號「組立流程簡報圖表」為依據，舉證產製系爭產品所需之原物工料及件數，一一展開列出進行成本分析，計算得出每組利潤為新台幣25.108元（見原證四十二號：P000000-00液晶顯示模組LCM單一產品之成本分析表，見本院卷宗三，第503頁）。細部之計算過程如下：被告於94年1月26通知原告取消訂單，故人工及製費成本應以93年12月份之生產成果為計算依據，較為合理，經查原告93年12月份產出52,896組系爭產品，耗費工時10,521.64小時，人工成本總計新台幣890,866元、製費成本總計新台幣771,629元，分攤折算每組系爭產品之人工成本為新台幣16.84元，製費成本為新台幣14.59元；每組系爭產品之採購原物料未稅總額為新台幣259.5583元，含稅後為272.5362元，加計前述人工成本及製費成本，三者合計新台幣303.9662元，即為每組系爭產品之成本，又系爭產品每組售價美金9.8元，以94年10月18日起訴時美金對台幣匯率33.579元計算，每組售價新台幣329.0742元（9.8×33.579＝329.0742），扣除上揭每組成本新台幣303.9662元，得出每組利潤為新台幣25.108元（
329.0000-000.9662=25.108元），約占售價之7.62989％，遠低於原告起訴時請求之13.04％。準此，原告未產製完成之63,086組以每組利潤新台幣25.108元計算，預期利益應為1,583,963元（25.108×63,086＝1,582,071）。
（六）原告已交付之訂單號00000000、00000000共2400組產品，被告尚未給付價金美金11,750元2角。
（七）為此，訴請被告給付，並聲明如下：㈠被告應給付原告新台幣23,212,328元，及自起訴狀繕本送
達翌日（即94年12月10日）起至清償日止之法定遲延利息。
㈡被告應給付原告美金11,750元2角，及自起訴狀繕本送達翌日（即94年12月10日）起至清償日止之法定遲延利息。
㈢訴訟費用由被告負擔。
㈣原告願供擔保聲請宣告假執行。
（八）對被告抗辯所為之陳述：㈠被告主張原告應受系爭訂單背面條款之拘束，並無理由。
臺灣高等法院88年度國貿上字第1號民事判決、最高法院90年度台上字第1881號民事裁定，與本案不相類似，不得比附援引。本件被告不僅從未傳真系爭訂單之背面條款予原告，傳真前、後亦未告知有背面條款之存在，更未在訂單「正面」註明頁碼或全部頁數，下單後未曾將訂單「原本」郵寄原告。故而，縱使系爭訂單之備註欄第一行文字位於總金額下方，亦因其「極小」之字體經過傳真後，幾已糾結成團、模糊不清、難以辨識。又被告將「列於本訂單反面之一般條款為本訂單之一部份」等說明文字，列於訂單最下方頁緣處，不但經常在傳真過程中被截掉，更因其所在位置而常被忽略。原告乃至提起本訴後，始得見系爭訂單之「原貌」。依消費者保護法施行細則第12條前段「定型化契約條款因字體、印刷或其他情事，致難以注意其存在或辨識者，該條款不構成契約之內容」之規定，系爭訂單正面備註欄之條款均不構成契約內容。被告雖以系爭訂單第一聯正面備註欄之「本訂單背面條款，雙方得以協商議訂，若賣方於收到後五日內未向買方提出書面異議時，則該背面條款將視為已為乙方全部接受」及訂單最下方「列於本訂單反面之一般條款為本訂單之一部份」等文字，辯稱系爭訂單所有條款業已明示，因原告未於收到5日內向被告提出異議，「應視為」背面條款得拘束原告云云。惟查，系爭訂單之「訂購條件」欄位非常寬大，卻顯少填滿欄位，為何不將關乎兩造重要權益之備註欄增大並放大字體且加粗，以提醒原告並達到明示之效果？反而將字體縮小並壓到訂單最下方！若非郵寄訂單「原本」予原告，則傳真版本均難以清楚明暸備註之說明文字為何，難謂被告業已「明示」所有系爭訂單條款。被告屢次以臆測之詞自解原告已知曉系爭訂單有背面條款而應受拘束之辯詞，並無根據，不足採信。兩造曾討論長期採購契約簽立事宜，而被告所擬之契約內容雖載有「出貨前可任意取消訂單」條款，然為原告所不同意，是契約終未簽成，而該條款自不得拘束原告。被告稱兩造有多筆交易，應早知悉被告向來之訂貨方式之辯詞，查兩造間除系爭P160128之液晶顯示模組外，並無其他型號交易，而該系爭P160128型號自93年8月份開始訂製，於系爭三張訂單交易之前，三個月間（93.8.19～93.11.29）僅有6張訂單，如何能謂兩造間業務往來頻繁而原告應早知悉被告向來之訂貨方式？此外，系爭訂單乃被告公司預定用於多數賣方之制式訂購單，究其外觀與內容，顯已符合「定型化契約」之定義，毫無疑問，豈容被告矢口否認而異其契約之本質。
㈡「下訂單後出貨前再取消（終止）訂單」並非電子界之慣例，被告所舉，均不可採。
㈢民法第216條所謂所受損害，係指實際損害，乃既存財產
因損害事實之發生，以致減少之情形而言。查原告因被告片面取消訂單，致生無法轉售或挪用之成品、半成品及呆滯原物料之庫存，即為原告之「所受損害」。意即原告於購進系爭訂單所需之原物料並已付款且投產製造之情形下，所受損害則相當於「製成品」之售價、「在製品」所投注之人物力成本、與「原、物料」之購料價金之損失。所謂所失利益，即指本應增加之利益，因損害事實之發生以致不能取得之情形。經查原告依通常情形，完成系爭訂單後，可出貨105,000組，然實際僅出貨11,520組，已製成未出貨有30,394組，故就尚未出貨之63,086組應有可得利潤之損失，即為「所失利益」。兩造間之交易訂單自93年8月19開始至93年12月10日止，均為93年所生之交易，縱要以原告之營所稅申報資料為計算，亦當以93年度之申報資料為準，豈能用89至93年共五年之損益來計算？89年至92年原告之營業損益，均與系爭訂單無關。
㈣原告就庫存呆滯料難以挪作他用而確有損失，因為系爭產
品乃客製化產品，經多方詢問後，殘值只有原料編號C-14之聯詠IC，有盟訊公司願意以單價美金2角7分購買而已。
㈤原告為系爭訂單所備之原物料，均已提出進貨單、購料發
票及付款憑證、生產成本表、生產原物料明細表、組合流程圖、產製工程圖、組立流程簡報圖表、生產管理文件等，以進貨之時間點來看，皆為原告接獲系爭訂單之後所購進，均足證明乃為系爭液晶顯示模組所需之原物料，何況庫存數量亦經兩造清點無誤，該等庫存數量均少於購入時之數量，原告並無浮報為系爭訂單備料之數量。被告指稱原告主張之庫存原料C-16之69,722組SMT多於依訂單數量扣除已交貨數量、製成品及在製品之數量後所餘之未產製61,784組，而主張該原料C-16之SMT組庫存數量全數均應剔除之答辯，非屬公平。茲因系爭液晶顯示模組乃體積甚小且相當精密之電子產品，產製過程難謂無任何不良品產生，是生產者不可能因買方下訂100個，就僅購買100組的原物料，通常會在合理之範圍內採購相當數量之原物料，故原告之請求，尚屬正當。又被告數次下單均要求原告須在非常緊湊的時間內出貨，而原告為配合被告要求，緊急估算並購進所需原物料，則集中火力加班趕製，其他訂單之生產進度幾乎暫緩！從而，原告就庫存呆滯料之損害，並未重覆計算，且所購進之數量均在產製系爭訂單數量之合理範圍內，未料竟遭被告解除訂單，面臨龐大之成品、半成品及呆滯料庫存，無法轉售或再製造，難道要原告白白承受數千萬元之損失？㈥被告聲明若受不利判決而應負損害賠償責任時，主張原告
「與有過失」，惟原告並無過失，若原告於94年6月16日之後，又有進貨、製造之行為，方可認為原告就損害之發生或擴大，有所過失。
二、被告抗辯：
（一）兩造間確有原告主張之締約經過、下採購訂單以及嗣後被告取消訂單等雙方往來事宜，且其中訂單號00000000共1,200組產品被告業已收受，其中482組產品為瑕疵品，經原告自認無誤。
（二）系爭訂單正面備註部分載有以下中英文說明：本訂單背面條款，雙方得以協商議訂，若賣方於收到後五日內未向買方提出書面異議時，則該背面條款將視為已為乙方全部接受。THE〝TERMSANDCONDITIONSOFPURCHASE〞(〝TERMS＆CONDITIONS〞)ASSHOWNONTHEREVERSEPAGE
AREPARTSOFCONDITIONSPROPOSEDBYBUYERFORTHEPORCHASECONTEMPLATEDBYTHISPURCHASEORDERAND
THETERMS＆CONDITIONSARENEGOTIABLE.HOWEVER.IFSELLERFAILSTOTAKEANYOBJECTIONAGAINSTTHETERMS＆CONDITIONSBYNOTIFYINGBUYERINWRITINGWITHINFIVE(5)DAYSAFTERRECEIPTOFTHISPURCHASEORDER.
THETERMSANDCONDITIONSSHALLBEDEEMEDTOHAVEBEENACCEPTEDBYSELLER。訂單正面下方載有：列於本訂單反面之一般條款為本訂單之一部份。thecondition
onthereversearepartofPOPDP-002a.其中背面第10條約定如下：「10.CancellationorTermination（中譯：取消或終止）」復規定：「BeforetheShippingdate,BuyerreservestherighttocancelorterminatethisOrderoranyparthereofforitssoleconvenienceintheeventofsuchtermination.Buyermayalsocancelorterminatethisorderor
anyparthereofforcauseintheeventofanydefa
ultbySeller,orifSellerfailstocomplywith
anyofthetermsandconditionsofthePurchaseOrder.Latedeliveries,deliveriesofproductswhicharedefectiveordonotconformtothisPurchaseOrder,andfailuretoprovideBuyeruponrequestwithreasonableassurancesoffutureperformance,shallallbecausespermittingBuyer
toterminatethisorderforcauseuponwrittennoticeintheeventofterminationforcause.BuyershallnotbeliabletoSellerforanyoralldamagesincurredduetothetermination.（中譯：於出貨日前，買方有權利因自身需要而取消或終止本訂單之全部或任一部分。買方亦得於賣方不履約或是違反本訂單之任何條款內容時，取消或終止本訂單之全部或任一部分。遲延交貨、所交之貨品有瑕疵或與本訂單內容不符、未能依買方要求提供未來履約合理保證，亦視為允許買方以書面通知後終止訂單。買方無須就其終止行為對導致賣方所生之損失負任何責任。）」
（三）系爭契約之背面條款，原告應受拘束：㈠原告並未於收到系爭訂單後5日內以書面向被告提出異議
，應視為原告已全部接受系爭訂單之背面條款，故被告得於原告未出貨前，終止系爭訂單，且無須對原告負任何損害賠償責任。
㈡原告應知悉有背面條款之存在，並得以向被告探詢背面條
款之內容為何。況縱令如原告所稱其從未接受訂單背面條款，惟參酌消費者保護法第13條第2項：「前項情形，企業經營者經消費者請求，應給予定型化契約條款之影本，或將該影本附為該契約之附件。」規定法理，原告非不得依訂單正面前揭備註欄條款規定向被告索求背面條款，惟卻未為之，其過失顯在原告，與被告無涉，背面條款自仍拘束原告。原告訴訟代理人於95年3月14日庭詢時陳稱「之前兩造也有談過要簽長期的採購合約，但是原告不同意被告所提出貸前可以任意終止條款，同此兩造沒有簽立」。證人甲○○於95年4月17日庭詢時亦證稱，法官詢「兩造交易過程，有無談出貨前可以取消訂單？」，證人杜答「有談過，關於一個採購合約，但是因為合約條款不合理，所以原告沒有簽立。」由上證言可知，原告早知與被交易均係依業界慣例「出貨前可以隨時取消訂單」為條件，是被告訂單背面條款是否有傳真原告，已不妨原告已知曉之事實，原告自應受此訂單背面條款第10條之拘束。況且，原告未告知被告「不接受可以隨時取消訂單之條款」而拒簽，否則，若早告不接受，被告亦不會下單向原告訂購系爭產品。
㈢臺灣高等法院88年國貿上字第1號民事判決、最高法院90
年台上字第1881號民事判決與本件案情雷同，自可供參酌，亦即：「合約之正反兩面構成一完整契約內容，非合約反面部分為另一契約，被上訴人既證明合約正面內容之成立生效，該正面附有『反面』文字，並註明重要事項，即應推定方就合約內容反面部分，雙方意思表示合致。上訴人主張未就合約背面部分為合意或主張被上訴人締約時故意傳真單面或以不清楚之傳真欺瞞，藉以獲取利益之事實即應負舉證以實其說。上訴人對僅傳真單面、傳真字體不清或過小之事實，既未能舉證該等事實以實其說，所辯不足憑採」。
㈣訂單正面備註欄中有關背面條款之中英文字記載共計達17
行，且該文字記載於訂單上之位置即在總金額之下方，兩者僅相距二公釐，原告收到訂單傳真件時，必會發現金額下方還有其他文字記載，若果如原告所言字體過小，難以閱讀云云，理當詢問被告相關文字為何，惟卻未為，顯然被告早已傳真背面條款予原告承辦人員，原告人員亦早知背面條款第10條之存在，故原告謂：被告未傳真背面條款，顯屬不實。況被告與其他交易相對人往來，亦從未發生備註欄文字閱讀上之爭議，原告所言，實有違論理與經驗法則而不可採。
（四）系爭契約並非附合性契約：㈠原告就系爭訂單之條款，並非無協商餘地。按「依照當事
人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法二百四十七條之一第二款所明定。惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定『附合契約』之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂『加重他方當事人之責任』，應係指『一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地』而言；而所稱『按其情形顯失公平者』，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。」（最高法院91年度台上字第2336號判決及93年度台上字第1856號判決參照。又「至新增訂之民法第二百四十七條之一所規定，係指契約當事人之一方利用其於經濟上之強勢地位，以定型化之契約，就契約之內容顯有失公平之約定情形而言。」；「按所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約時處於無從選擇締約對象或無拒締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其條件。」（最高法院91年度台上字第2638號裁定及第2220號判決參照）。
㈡查系爭訂單正面備註欄條款規定：「本訂單背面條款，雙
方得以協商議訂，若賣方於收到後五日內未向買方提出書面異議時，則該背面條款將視為已為乙方全部接受。」是則縱如原告主張：被告於傳真訂單時從未傳真背面為真，惟系爭訂單正面備註部分既有得協商議訂背面條款之規定，故原告應知悉有背面條款之存在，並得以向被告探詢背面條款之內容為何，且兩造間之業務往來頻繁，連同系爭三筆訂單計九筆，原告亦應早知悉被告向來訂購貨品之方式，然何以行至臨訟之際，卻謂從未知悉系爭訂單背面條款之存在，核其所言，顯屬不實。
㈢按民法第247條之1之所以規範附合契約之目的，係在於避
免經濟上處於強勢之一方，藉定型化契約用以壓迫經濟上處於弱勢之他方。經查本件兩造均係知名公司，雙方間議訂契約條款之能力無分軒輊，且原告亦可，並得知悉其得與被告就系爭訂單之背面條款協商議訂其內容，或可不接受被告訂單，故系爭條款之訂定對原告而言即非顯失公平，是原告謂本件係附合性契約，應不足採。
（五）電子業界由於商機瞬息萬變，故下單後再取消（終止）訂單而不須負擔損害賠償，仍業界之常，被告與其它客戶交易亦為如此，此有被告與美商亞德諾股份有限公司之訂單、取消訂單之電子郵件可稽外，亦有與英特爾（INTEL）公司，港商新思國際科技有限公司及我國友尚股份有限公司之訂單、取消訂單等電子郵件可證。而原告亦為電子業界老兵，對此商業習慣不能諉為不知，故被告下訂單後，再為取消（終止），而不負損害賠償責任，顯符商業習慣。且由仁寶公司之採購合同，亦有「即使仁寶公司發出的訂購單已被承諾接受，仁寶公司有權在供貨方尚未出貨之前，通過傳真、電子郵件或其他方式，通知供貨方變更訂貨上的內容以及取消該訂購單。仁寶公司對上述行為及其造成的影響或損害無需承擔任何責任」之約定。至於原告與國內光寶科技交易，雖曾因光寶科技恣意取消訂單而獲賠償，惟被告往來廠商或有國際大廠，或有國內廠商，率皆同意取消訂單，若非慣例，則國際大廠孰有不加求償之理？觀諸原證卅二號之協議書第4條中載明：「乙方（原告）同意並保證銷售予甲方（光寶科技）之產品係獨立創作或取得合法之授權，絕無抄襲他人既有物品或侵犯他人之專利、著作權或相關之智慧財產權。乙方同意授權甲方使用、製造、銷售乙方產品相關之智慧財產權。若發生任何之侵權爭議，乙方應負責解決前述之侵權爭議及損失。若有第三人因此對甲方請求損害賠償或甲方因第三人之主張而有任何損失（包括且不限於律師費用、訴訟費用、無侵權保證鑑定費用、仲裁費用、和解金等）時，乙方同意全部負責。」顯然係光寶科技委託原告設計、製造而含有智慧財產權之產品，自與本件不可相比擬（答辯續（五）
（六）)兩造間交易向以美金計價，則原告就製成品庫存及預期利益以台幣請求，顯非兩造交易條件，此有最高法院83年台上字第575號判決可參。況且，契約倘以外國貨幣定給付額，其就該契約所致之損害亦應以該外國貨幣定其給付額。本件倘被告應支付原告所謂預期利益之損害賠償，自應以美金計價
（七）原告並無預期利益之損害：㈠按「依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，
可得預期之利益，視為所失利益。」民法第216條第2項定有明文。依系爭訂單背面條款第10條規定，被告於原告尚未出貨前，本得單方面終止系爭訂單，並且無須因其終止行為對原告負任何損害賠償責任，此亦為原告所應知而無法諉為不知者，如是則被告於依法終止系爭訂單後，原告又何來「預期利益」之有？且原告之零、組件等亦非不得再組裝液晶顯示模組，甚或可能賣價較被告所訂為佳，故根本不會有預期利益損失，原告所述，應無理由。
㈡次按「無損害既無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實
際所受損害為基準，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽為計算實際損害額之基準」。查原告89年至93年之營業並非全數為正，亦有虧損者，此可觀被證十六號之89年及90年全年所得額均為負數可知，因此其銷售被告之系爭模組是否一定賺錢亦不可知，故應以其89年至93年等5年之所得淨額之加總除以5年營業收入之總額，始得為計算本件之預期利益。從而，原告5年所得淨額總計為負67,442,595元，5年營業收入總額為3,221,426,585元，計算之預期利益為負2.09﹪。
原告之預期利益既為負數，原告自不得請求預期利益。
㈢原告雖以原證四十二及四十二之一之成本及人工及裝費成
本分析表計算其預期利益，惟此為其單方製作，並無客觀依據，實不足採，併此敘明。
（八）原告是否有製成品，在製品及零、組件之損害：㈠系爭產品非專為被告所設計（客製化產品），亦無專利問
題；零、組件亦非專為被告所訂購，故原告尚可出賣他人或他用而無損害。查組裝系爭產品之零組件，就被告所知皆可以組裝在同尺寸之液晶顯示模組上。依被告所知，國內應有統寶光電、華生科技、全台晶像、光聯科技、久正光電、緯晶光電、中華映管、奇美電子、廣輝電子、力盛光電、台盛光電、勝華科技等12家公司生產液晶顯示模組，故零、組件既尚未組成成品且未出貨，其所有權仍屬原告所有，原告非不得接單生產，根本無任何損失可言，㈡被告向原告訂購系爭型號P160128號之液晶模組，係原告
業務以其所生產並銷售，裝置於Panasonic之儀器上，型號P128160號之液晶模組展示給被告公司研發人員己○○，並謂可以稍微修改，符合被告公司需求，此二型號產品現皆於原告網路上銷售，且P0000000號液晶顯示模組於國外相關網站上銷售，顯然該產品非專為被告所設計。而出賣予被告之P160128型號係由P128160型號修改而來，顯見製造P000000-00型號之零、組件與P128160號係相通。原告所訂購之零、組件既非專為被告所訂購，故姑不論是否如原告所述有成品、半成品及零、組件庫存，原告既可另行出賣，而零、組件至少可另組裝P128160型號產品而他用，原告自無損害可言。原告雖又稱：各型號產品不同，其組裝程序不同，零、組件亦不同，故無法推銷、轉賣。原告既自承向多家廠商推銷系爭產品，雖迄今仍無回應，無回應之原因多樣，現時不需要亦有可能，故不得單以他廠商迄今仍無回應，即謂系爭液晶顯示模組產品為客製化產品，且既曾推銷，顯見原告自承轉賣，系爭產品亦無智慧財產權問題，而非客製化產品。
㈢證人己○○證稱：「我所認知的客製化是指，雙方會簽另
一份契約，其中一方付NRE（不可轉移的研發費用）或保證向他方購買一定數量，另一方不可以將設計出來的產品出售給第三人。另外如果是因搶單而將現有產品作配合修改，這種情形就沒有不可出售給第三人的約定，我的認知這種情形不叫作客製化。」；法官問：「後來原告確實有出貨P000000-00嗎？被告出的P000000-00和之前展示的P000000-00有何不同？」；證人答：「有出貨。就外觀上來講，我們要求解決靜電的問題，有要求原告在P000000-000周加上銅箔，至於兩者的不同，P000000-00是直式顯式，P000000-00是橫式顯式，細部的修改，還是要問原告。
」，顯然系爭產品與P000000-00號產品可互通，僅P000000-00號產品四週須加上銅箔；且僅將P000000-00號產品由直式改成橫式，而原告又未提出任何細部修改證據，則兩型號產品大多零、組件非不能互通，而被告又未付給原告NRE，兩造無另一契約，由被告保證向其訂購一定數量，禁止原告轉賣他人，顯然系爭產品，非客製化產品已明。
（九）原告所提證物，無法證明其有庫存品，原物、料零件等損失：
㈠按原告提出原證十三至十六、十四之二、十四之三、
十八至廿之相片、電腦報表、報表、發票等紀錄證明其有庫存品等損害，惟經被告核對上面所載皆為原告自行編纂之料號，且發票又未寫明零、組件全名，被告無法核對，故不足以證明原告受有此損害，況發票僅為課稅依據，非收貨證明，原告如何證明有購買這些零、組件，是原告所述，顯不可採。且發票至多僅可證明原告有購買原、物料之事實，至該原物料是否專為生產系爭液晶顯示模組之組件所需，仍不得而知，亦難認為特為被告所採購。
㈡原告主張之多項原、物料得與其他型號之液晶顯示模組共用，茲分析如下：
①原料C-1之LightGuide（導光板）可用於各類型之液晶面板。
②原料C-2之玻璃板（panel即為TFTLCM）可用於行動電話、智慧型手機、智慧型電話、PDA等。
③原料C-3之connect可用於筆記本電腦、PDA、手機、SMA
RTPHONE、通訊設備。④原料C-4之PCB可用於通訊設備、數據機、紅外傳輸板、記憶卡、發生二極體LCM等。
⑤原料C-5至C-12之電容、電阻可用於所有現代電子設備和電子產品。
⑥原料C-13之LED可用於家電用品和電腦之顯示燈、手機按鍵和螢幕的背光源。
⑦原料C-14之IC、原料C-15之ControlIC（即DriverIC
）、原料D-2之PI膠，均可用於各類液晶面板。⑧原料D-5之抗靜電膠帶可用於各類液晶面板或其他需抗靜電之電子元件，如晶元盒、靜電防護袋、無塵室等。
⑨原料D-6之導電銅箔可用於各類液晶面板或其他需抗靜電之電子元件，如電腦顯示器。
⑩另原告就原證十八之原、物料清單並未提出規格書，僅
為品名，前揭原、物料為各類型LCM所共用之物料，則原告既自承為液晶顯示模組之專業製造商，其於本件請求之原、物料係與其它型號所共用，則顯非專為被告訂單所用，則其請求原、物料損失部份之金額應全數扣除。
㈢法律所定權利發生要件之事實，應由原告負舉證責任。惟
原告所進原、物料，若非欠缺DateCode（原、物料出廠日），即是DateCode晚於原、物料檢驗日。而既然部分原、物料上載有DateCode，可見業界出貨必然有記載之習慣，故其餘未載明DateCode之部分即難謂係為被告所進之原、物料，倘原告無法證明該等原、物料之DateCode，此部分請求即無理由。原告雖主張以進貨單、支付證明或進貨發票等資料欲證明原告為被告所進原、物料之數量。惟進貨單或支付證明均可於事後編造，且倘未經檢驗不可能進場，即無檢驗記錄之原、物料可能係檢驗不合格，將遭退貨，故無檢驗記錄之原、物料縱有進貨單或支付證明亦無法證明已確實進貨。又進貨發票亦可能事後印製，且發票之用途乃專為勾稽稅款之證明所用，如何用以證明進貨事實？㈣原料C-13中有「混料」及「生產線舊料」情形，顯非特為
本件所進之原料，原告自不可浮報。另原料C-16中4,082片待修品混雜其間，自應剔除。
㈤原告應提出P0000000之零組件規格書，以及P160128及P00
00000之原、物料規格書，如此方得證明二者之原、物料是否屬於常見及通用。
㈥兩造盤點結果，被告製有被證十九號之「盤點結果表」，
亦即：在製品上無任何興益公司出廠日期，也無任何檢驗單據，本項請求應予排除；原料C-1上無任何DateCode（原、物料出廠日），顯然不是為被告進料，應予排除；原料C-2共17,100件係於2005年1月26日(被告取消訂單日)進料，共1,404件無DateCode，顯然不是為被告而進料，應予排除；原料C-3共66,000件，其原告原料檢驗日早於DateCode，顯不合理，應予排除；原料C-4上無任何DateCode，顯然不是為神基而進料，應予排除；原料C-6共5,432件，其原告原料檢驗日早於DateCode，且於2005年1月26日(被告取消訂單日)進料，顯不合理，應予排除；又，依原告提供之「進料檢驗記錄」所載，原料C-之原料受入數量為96,000件，遠超過現有原料庫存量及製造過程所耗數量之加總，故本原料係共用料，應予排除；原料C-7共10,759件，其原告原料檢驗日早於DateCode，顯不合理，應予排除；原料C-8共13,765件，其原告原料檢驗日早於DateCode，顯不合理，應予排除；原料C-9上無任何DateCode，顯然不是為被告而進料，應予排除；原料C-10共40,486件，其原告原料檢驗日早於原料出廠日，顯不合理，應予排除；原料C-11共40,000件，其原告原料檢驗日早於原料出廠日，顯不合理，應予排除；原料C-12共18,166件，其原告原料檢驗日早於原料出廠日，顯不合理，應予排除；原料C-13共11,676件，為混料及生產線舊料，應予排除；原料C-14上無任何DateCode，顯然不是為被告而進料，應予排除；原料C-16上無任何料號，也無任何DateCode，顯然不是為神基而進料，應予排除；另自上海運回之原料C-16，清點數量為13,254件，其中有4,082件為待修品，惟該13,254件無任何料號，也無任何DateCode，顯然不是為神基而進料，應予排除；物料D-1上無任何DateCode，顯然不是為被告而進料，應予排除；物料D-2共27,576，無任何DateCode，顯然不是為被告而進料，應予排除；物料D-5共10,000件，其原告原料檢驗日早於原料出廠日，顯不合理，應予排除；又，依興益提供之「進料檢驗記錄」所載，原料D-5之之原料受入數量為87,000件，遠超過現有物料庫存量及製造過程所耗數量之加總，故本物料係共用料，應予排除；物料D-6共38,222件，無任何DateCode，顯然不是為被告而進料，應予排除。據上，應扣除總金額為新台幣9,720,148.27元。
㈦另原告廠內所存之SMT組共計達69,722組，惟系爭訂單總
數105,000組，已交貨之模組11,520組，製成品30,394組，在製品1,302組，故未使用之原、物料應為61,784組，和原告主張之69,722組數目不符。況依原證四十二之P000000-00單一成本表可知，SMT組占該模組成本近乎一半，屬高價原、物料，若是為生產過程中之損耗多餘備料，原告亦理當提出生產過程之品檢報表以為佐證，今原告並未提出任何說明，率爾請求，恐有任意擴大請求項目，加不利益於被告之嫌。
㈧原料C-3～C-13均為組成SMT組（C-16）所需，今原告向被
告請求之損害賠償中，SMT組已逾訂單所需，則原告所庫存之C-3～C-9原料必非用於生產被告所需之LCM零件組之用，但被告竟重覆請求，自應剔除多餘料件，計應扣除新台幣112,326元。
（十）被告早於94年1月16日以電子郵件取消訂單，此為原告所不否認，此時原告應停止生產且不再購料，惟就兩造現所盤點存貨資料，發現原告於95年1月26日仍持續生產及進原、物料，若被告仍須負責損害，此部份應予免除。其明細如下：
㈠製成品庫存：
其中15,674件(價金為USD153,605.2)為被告取消訂單後，原告持續生產而生之庫存，應予扣除。
㈡原料：
①原料C-2：38533件，合計新台幣2,042,293.43元。
②原料C-3：7253件，合計新台幣43,518元。
③原料C-4)：1311件，合計新台幣18,354元。
④原料C-5：18522件，合計新台幣1,784.2元。
⑤原料C-7：6416件，合計新台幣2,567.58元。
⑥原料C-8：8290件，合計新台幣116.84元。
⑦原料C-9：11842件，合計新台幣7,341.39元。
⑧原料C-10：6211件，合計新台幣173.96元。
⑨原料C-11：21256件，合計新台幣562.67元。
⑩原料C-12：1266件，合計新台幣17.75元。
⑪)原料C-13：776件，合計新台幣58,656元。
⑫原料C-15：1857件，合計新台幣80,718.68元。
⑬原料C-16：16131件，合計新台幣1,694,188.9元。
⑭總計新台幣3,950,293.4元，應予扣除。
（十一）為此答辯聲明如下：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訴費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、程序部分：原告起訴時係請求被告給付新台幣二千三百八十六萬六千四百一十四元及法定遲延利息，嗣於審理過程中，因庫存品有所增減、被告抗辯貨款部分應以美金計價、貨物瑕疵等因素，原告迭次變更訴之聲明，最後之訴之聲明則如上所載。經核原告雖多次變更訴之聲明，但請求之基礎事實均同一，僅係擴張或減縮應受判決事項，不妨礙訴訟之終結，且均經被告同意，核與民事訴訟法第255條第1項但書第1、2、3、7款規定相符，原告迭次變更訴之聲明，均應與准許。
四、本件行集中審理程序，經整理兩造不爭執之事項如下：
（一）被告於93年11月29日、93年12月10日對原告下原證四之採購訂單，並簽訂原證三之規格確認書，嗣後則未通知原告就原證四之93,480組產品出貨，之後被告於94年1月26日、94年6月16日，陸續以原證五之電子郵件、原證九之存證信函，依訂單背面條款第10條約定，二次取消該未出貨之訂單。
（二）原證一、二、五、六等電子郵件，原證七、八、十、十一等存證信函，原證十二及附件一證物，其等形式與內容之真正，被告均不爭執。
（三）原告已出貨之訂單號00000000共1,200組產品中，482組產品為瑕疵品，此事實經原告自認，原告並當庭同意被告退貨，解除此部分契約，並撤回此部份價金美金四千七百二十三元六角之請求（見本院95年12月27日筆錄）。
（四）被告就原告訴之聲明第二項之請求，已給付美金七千零三十六元四角，另溢付美金九元八角，共給付美金七千零四十六點元二角。
（五）原告已交付之訂單號00000000、00000000共2400組產品，原告所請求之訴之聲明第二項，業經原告減縮為：被告尚未給付之價金美金一萬一千七百五十元二角。
（六）原告已交貨給被告、但被告未清償之價金，兩造均認應以美金給付。
（七）兩造於95年6月14、15日及同年9月27日，二度赴原告工廠就製成品庫存、在製品庫存、原料庫存、物料庫存進行盤點。
五、本件行集中審理程序，經整理爭點如下：
（一）系爭契約是否為附合（定型化）契約？
（二）系爭契約之背面條款是否拘束原告？
（三）下訂單後出貨前，契約當事人取消或終止訂單，是否為電子界之慣例？被告是否得依此慣例取消或終止系爭契約？
（四）原告催告被告受領貨物後，依債務不履行之規定，主張
解除系爭契約是否有理？
（五）本件損害賠償之債，應以新台幣或美金計價？
（六）原告有無製成品、在製品及原料、物料之損害？
（七）原告有無預期利益之損害？
六、本院之判斷：
（一）系爭契約並非附合契約、定型化契約：㈠按附合契約乃當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定
之契約，民法第247條之1定有明文。次按，附合契約又可稱為定型化契約，消費者保護法第2條第7、9款就何謂定型化契約條款、定型化契約，亦有所規定，即：定型化契約條款指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款；定型化契約指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約。參諸上開法條文義解釋，堪認附合契約或定型化契約具有下列特色：⑴締約雙方通常較無協商之餘地，縱經協商，協商後之個別磋商條款另以手寫為之，而非重新繕打；⑵多應用於消費者買賣或以一對多之締約類型。
㈡查兩造間為MP3液晶顯示模組之供應商與客戶間之關係，
原告為被告之供應商，被告為原告之客戶，被告又為國際MP3大廠之供應商，為兩造所不否認之事實。以全球MP3產品之供應鏈而言，原告為最上游，製造MP3所需之液晶顯示模組，被告為中游，採買原告之液晶顯示模組後，再予以加工或整合其他關鍵零組件，而後再出售與國際上之MP3大廠，足見兩造間並非消費者買賣或以一對多之締約類型。其次，被告所採購之液晶顯示模組，並非市場上已尋常可見之物，亦非有公定規格尺寸之產品，依證人即被告研發處人員 葉子豪 之證詞，係93年4、5月間兩造業務人員先接觸，原告人員展示多種液晶模組後，被告挑選其中1、2組進行第二階段之尺寸、規格、工程適配性之討論，之後被告認為原告之P128160尺寸符合需求，但因組裝上之限制，必須由直式顯示改為橫式顯示，且原告須解決靜電問題，被告對此提出模組四周加上銅箔之要求，最後定案為系爭之P160128液晶顯示模組，被告並交付原告P160128之規格確認書（見本院卷宗二，第65、66頁）。第查，兩造間本欲締結一份具有整體性、長期性之採購合約，但因條款內容雙方無法達共識，改為每次採購時均由被告以傳真方式下採購單，採購單上記載規格、數量、單價，有時被告會再以電話確認交期，業經證人甲○○證述在卷（見本院卷宗一，第348、349頁），且為兩造所不爭執。由上以觀，堪信兩造係經過協商程序，方成立系爭液晶模組之買賣契約。從兩造為供應商關係，均非不特定之消費大眾，買賣標的之規格經過協商、討論才定案等情，顯然與前述附合契約或定型化契約之要件不合。縱然系爭採購訂單為被告所製作，仍不得認為屬於附合（定型化）契約，自無民法第247條之1之適用。
（二）原告不受系爭訂單背面條款之拘束：㈠系爭採購訂單既非附合（定型化）契約，則訂單背面條款
是否拘束原告，自應依民法契約章節之相關規定決定。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之；民法第153條第1、2項定有明文。查系爭採購訂單背面記載多項條款，其中第10條翻譯成中文略為：在交期前，買方保留得隨時取消訂單之權利，且不須為取消訂單負損害賠償責任，此有被告所提出之空白採購訂單在卷可查（見本院卷宗一，第73頁）。按契約締結之目的在於履行契約內容，且按諸常情，契約成立後，締約當事人無不為履行契約而作準備，並可推斷為履約支出相關費用、勞力與時間，若其中一方當事人得任意隨時解除契約或取消締約之意思表示，且無須為解除契約負擔任何損害賠償責任時，不啻令他方當事人處在蒙受無法預期損失之情狀下，顯非事理之平，故我國民法對於解除契約之效力，以有無可歸責事由或有無不可歸責雙方當事人之事由，而異其規定，並作為一般解除契約之通則。從而，締約後交貨前，一方當事人是否得任意解除契約或取消締約之意思表示，應認屬於契約之必要之點。職是，本件兩造若以訂單之背面條款第10條，此一特約排除民法對於解除契約之一般規定，當應視雙方對於該背面條款有無明示或默示之意思表示一致。對此原告主張從未收過系爭採購訂單之背面傳真，亦不知道有任意解約條款，無從表示同意或就背面條款與被告協商；證人甲○○、戊○○復證稱：雙方交易均以傳真下單，被告傳真後不一定會再用電話確認，曾用電話確認者亦只有交期，未言及訂單背面有條款可以取消訂單，亦從不寄送紙本之訂購單，而原告接收之傳真均只有訂單正面，而無訂單背面，雙方交易中，被告只有取消系爭採購訂單（見本院卷宗一，第347至349頁，第356頁）；被告則自承雙方交易確實均以傳真為之，強調其有將採購訂單背面一併傳真予原告，但被告對於曾將訂單背面一併傳真，則始終未提出證據以實其說；另觀諸卷附系爭採購訂單，被告於傳真時並未在訂單正面註明頁碼或全部頁數，接收者自無法知悉所收傳真文件有所欠缺。是以，對於原告所未曾見過之契約條款內容，自不能認定其已明示或默示同意該條款，更不能認為兩造就訂單背面條款已達成意思表示之一致。
㈡被告雖抗辯採購訂單正面下方有「本訂單背面條款，雙方
得以協商議訂，若賣方於收到後五日內未向買方提出書面異議時，則該背面條款將視為已為乙方全部接受」之文字，訂單正面最下方另有「列於本訂單反面之一般條款為本訂單之一部分」字句，原告若發現傳真文件中欠缺訂單背面，自應向被告索取，原告未向被告洽詢，又未於5日內提出異議，應認為原告已經同意背面條款云云。然依卷附空白訂單、原告所提系爭採購訂單所示，「本訂單背面條款，雙方得以協商議訂，若賣方於收到後五日內未向買方提出書面異議時，則該背面條款將視為已為乙方全部接受」等文字，位於總金額下方，字體極小，與上方之「規格說明」、「到貨日期」、「數量」、「單價」等字體相較，字體至少小一半以上，且經過傳真後，幾已糾結成團、模糊不清而難以辨識。而「列於本訂單反面之一般條款為本訂單之一部分」之文字列於訂單最下方頁緣處，確實在傳真過程中經常被截掉，此由原證四之三份訂單，僅有一份有完整傳真此部分文字即明。再者，依據被告提出之空白訂單所示，備註欄內有「本訂單應於收受後五日內確認簽署本訂單第二聯並寄回本公司，否則本訂單將於期滿時自動生效」之記載，足見訂單不只乙聯，被告下單流程應將訂單原本交予原告，由原告簽收後，將第二聯寄回被告，始符合訂單文義之記載，但被告卻未曾郵寄訂單原本予原告，讓原告有觀看清楚訂單背面條款之機會。綜上，原告辯稱前揭不利於原告之條款，均縮小字體或列於訂單邊緣處，且被告從不郵寄訂單原本，致其難以注意或辨識上開文字之存在，確與常理相合，而為可採。
㈢被告雖又引用臺灣高等法院88年度國貿上字第1號民事判
決、最高法院90年度台上字第1881號民事裁定（見本院卷宗三，第362至373頁），認與本件相同，主張原告應知悉訂單背面條款。惟查，上開二案件（實為同一案件，僅上訴程序不同）之當事人，買方除傳真訂單外，更郵寄訂單原本予賣方，為雙方所不爭執，該案之訂單所有條款均已明白揭示，即無疑問，且訂單正面以粗體字註明重要事項，則賣方當受該訂單背面條款之拘束。然本件與前述案件之案情並不雷同，被告不僅從未傳真系爭訂單之背面條款予原告，傳真前、後亦未告知有背面條款之存在，復未在訂單正面註明頁碼或標明全部頁數，下單後未曾將訂單原本郵寄予原告，可見二者不相類似，不得比附援引。
㈣被告再辯稱：兩造談過簽立長期採購合約，因原告認為合
約條款不合理，且不同意被告出貨前可任意取消訂單，故合約並未簽成，而兩造有多筆交易，原告早知與被告交易均係業界慣例「出貨前可以隨時取消訂單」為條件，被告就訂單背面條款是否有傳真予原告，已不妨原告知曉之事實，原告自應受此訂單背面條款第10條之拘束云云。經查，兩造就預擬之長期採購合約，既已因原告明示不同意被告於出貨前可任意取消訂單，故未簽成，足見原告對此約款甚為堅持，則兩造對此立場相左之情形下，雙方嗣後以下採購訂單方式交易時，自無從推出「原告早知與被告交易均係業界慣例『出貨前可以隨時取消訂單』為條件」之結論，反而應認為兩造基本共識為：被告不得於出貨前隨時取消訂單，若被告有此權利，應由雙方以特約約定之。然本件被告並未舉證證明已經傳真訂單背面條款，訂單正面又未明示或以顯著方式標明前開特約約定，自無從佐證原告已同意該背面條款之特約。此外，原告主張兩造間除系爭P160128型號之液晶顯示模組外，並無其他型號液晶顯示模組之交易，而該系爭P160128型號之液晶顯示模組自93年8月份始開始訂製，於系爭3張採購訂單（下訂日期：93年11月29日及12月10日，見本院卷宗一，第19至21頁）之前，3個月期間內（93年8月19日至93年11月29日）雙方僅有6張訂單等情（見本院卷宗一，第38至43頁），為被告所不爭執。以此短暫期間且非頻繁之交易往來事實，尚無從肯認原告業已知悉被告有「出貨前可以隨時取消訂單」之訂貨方式。
㈤綜上各情，被告就系爭採購訂單之背面條款第10條，此一
契約重要之點，尚無證據證明已傳真予原告，讓原告處於知悉條款內容之情狀，採購訂單正面亦未明示或以顯著方式標明訂單背面載有契約條款，傳真時又未在訂單正面註明頁碼或全部頁數，原告無從知悉所收傳真文件有所欠缺，自無主動探詢之義務，且由雙方過去往來交易之情形，並無證據可供佐證原告知悉或同意被告有「出貨前可以隨時取消訂單」之訂貨方式，反而原告曾於洽談長期採購合約時明示拒絕前開隨時取消訂單之條件，堪認原告並未明示或默示同意系爭訂單之背面條款第10條，亦無從肯認兩造就背面條款第10條已達成意思表示之一致，原告主張不受該條款之拘束，於法有據。
（三）下訂單後出貨前，契約當事人取消或終止訂單，難認係電子界之慣例，被告主張依此慣例取消或終止系爭契約，並無理由：
被告以其與客戶間交易之案例，佐以網路查詢之相關報導，主張「下訂單後出貨前再取消或終止訂單為電子界之慣例」，本件應有適用，原告對此則爭執甚烈。按「慣例」一詞，表示雖係不成文，但有慣行性，同處於該相關領域之人，均有或大部分皆有受該習慣、作法之拘束之意。而「電子界」範圍甚廣，單以卷附財政部九十三年度營利事業各業所得額同業利潤標準所載，電子零組件製造業中，即包括晶圓製造、積體電路製造、電晶體製造、被動電子元件製造、印刷電路板、印刷電路基版製造、電子管製造、真空管製造、液晶面板製造、其他未分類電子零組件製造等，至於電力機械器材製造修配業則另屬於製造業中之一大項（見本院卷宗一，第322至324頁）。又依我國電子業實務、上市上櫃興櫃股票交易實務所見，上述各分項電子製造業中之從業廠商不知凡幾，遑論電子界之範圍為全球性與國際性，我國僅為其中之一。是以，電子界有無被告主張之上開慣例，自不能只憑兩造各自與其等客戶間之作法、約定、契約條款等，而遽為認定。從而，被告與其客戶間之買賣交易資料，或原告與訴外人光寶科技有限公司之契約條款，均僅為個別個案，不能認為具有相當之證明力。至於被告所舉之網路文章及新聞報導，觀其內容，僅陳述某買方取消某賣方之訂單，並未就該案取消訂單之背景原因及後續處理方案為探討，亦不足以證明此即國內外電子業界多年慣行之事實。被告雖又聲請向美商亞德諾公司等函查有無上開電子界之慣例，惟美商雅德諾公司等仍屬電子界從業廠商中之少數幾家公司而已，渠等與渠等之客戶、供應商間縱令均有此約款，但電子界範圍甚廣，國內外從業公司甚多，自不得以管窺天，遽然電子界有此慣例。是被告此部分調查證據之聲請，並無必要。被告主張有上開慣例，並不可採，其進而主張得依此慣例取消或終止系爭契約，亦無理由。
（四）原告催告被告受領貨物後，被告仍不為受領，原告得依債務不履行之規定，主張解除系爭契約：
㈠查兩造均不爭執本件爭議之經過情形如下：
被告就原證四號採購訂單中之93,480組產品，遲不通知原告出貨，且被告於94年1月26日先以電子郵件通知原告取消79,000組液晶顯示模組訂單，原告於94年1月27日回覆不同意取消訂單，只同意根據被告要求遲延出貨，嗣被告仍未通知出貨時日，原告於94年3月30日以電子郵件通知被告準備於94年4月、5月分別出貨30,000組、60,000組，被告仍無回應，原告再於94年4月20日以存證信函通知被告尚有93,480組遲未通知交貨，催告於7日內聯繫出貨事宜，被告於94年4月21日收受，94年4月28日催告期滿，被告仍未通知交貨，但於94年6月16日引用訂單背面條款第10條聲明「取消」系爭訂單未出貨之93,480組部分，原告於94年6月28日委任楊雪貞律師代函聲明異議，不同意被告「取消」訂單，並催告被告於5日內支付全額價金，被告於94年7月13日回函，但以原告未於收受訂單5日內對訂單背面條款提出異議，應受背面條款拘束，被告有權「依約取消」訂單，原告則於94年10月18日提起本訴，以起訴狀繕本之送達作為原告主張解除系爭未出貨部分93,480組採購訂單之意思表示，並請求債務不履行之損害賠償暨已出貨部分被告未支付之價金（以上有原證四之採購訂單、原證五、六之電子郵件、原證七、八、十、十一之存證信函附於本院卷宗一，第19至37頁可按）。
㈡衡諸上述兩造所為，被告於94年1月26日通知取消訂單，
已有預示拒絕受領之意，而系爭訂單記載之運輸方式確為「AIR」（空運），價格條件為「DDUHKCKS」（稅前交貨，中正機場至香港，但因原告工廠於高雄，實際出貨係由小港機場交運，目的地香港），收貨人為MITAKCOMPUTER（SHUNDE）LTD（被告在大陸廣東順德之公司），被告既已預示拒絕受領貨品，原告主張其無必要再將貨品送往小港機場辦理空運出關手續，改以準備給付之情事，通知債權人，以該通知代給付之提出，符合民法第234條、第235條但書所定：「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」、「但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出」之要件。是原告於94年3月30日以電子郵件通知被告準備於同年4月、5月分別出貨，已生代替現實提出給付之效力。又原告於94年4月20日以存證信函催告7日內聯繫出貨事宜，94年4月28日催告期滿，被告仍未通知交貨，原告主張自94年4月29日起，被告應負受領遲延之責任，於法有據。再者，被告抗辯兩造應受系爭訂單背面條款第10條之拘束，本院理由如前所述，認定並不成立，是被告主張解除契約而無須負擔損害賠償責任，尚無理由；反之，迄94年6月為止，原告已生產完成30,394組液晶顯示模組，被告既有受領遲延之情事，原告依據民法第254條、第367條規定，解除系爭未出貨部分93,480組採購契約，並以本起訴狀繕本之送達作為解除該部分契約之意思表示，洵屬有據。按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明文。職是，原告請求債務不履行之損害賠償，亦有理由。
（五）本件關於損害賠償部分之債，被告抗辯製成品庫存與原告預期利益此二項，皆應以美金計價。然查，系爭採購訂單兩造固約定以美金計價，但此乃契約履行時之被告付款條件，兩造對於契約不履行時所生之損害賠償債務，並未約定以美金為給付，當不能認為本件損害賠償之債應以美金計價（最高法院93年度台上字第2049號判決參照）。且原告所請求之損害項目中，製成品、再製品、原料、物料等均放置於原告高雄工廠內，業經兩造二度盤點無誤；原告皆係向我國廠商購入原料、物料，購入金額均以新台幣計價，有原告所提統一發票可參；液晶模組之製造過程大多在原告工廠進行，人工費用支出亦以新台幣計價；且原告為我國籍公司，所得利益或所受虧損，亦皆以新台幣為計算單位，向主管機關報稅；是原告主張之各項損害賠償，殊無以美金計算之必要，而皆應以新台幣計算。
（六）關於製成品、在製品及原料、物料之損害部分：㈠被告對此提出之抗辯略為：原料、物料進貨與支付證明無
法勾稽，94年1月26日原告繼續生產或進貨，構成與有過失，是否有重複計算，是否可用於組裝P128160型號之產品或另出售他人，被告訪價所得之殘值甚高，應予扣除等。
㈡原料、物料進貨與支付證明部分，原告業已提出統一發票
、進貨單等為證（見本院卷宗二，第115至438頁），各項庫存品（包含製成品、在製品、原料、物料），又經兩造費時數月二度進行盤點，盤點過程與結果自堪信實，經逐一比對結果，並無料號、規格、品名無法勾稽或混料之情事，且原物料又非每批均有DataCode（材料出廠日期），被告以有無DataCode爭執，尚不可取。
㈢被告於94年1月26日通知取消訂單，雖有預示拒絕受領之
意，但原告不同意被告任意取消訂單，被告於94年6月16日始引用訂單背面條款第10條聲明「取消」系爭訂單未出貨之93,480組部分，而兩造對於被告有無權利任意取消訂單各持己見，均如前述，是以，在意見不一、尚有爭議未決之情況下，被告仍有可能要求原告出貨，則原告於94年6月14日之前為履行系爭契約所為之進料、製造行為，尚不能認為係有與過失。
㈣各項庫存品之數量均經盤點無訛，顯然原、物料購入後，
尚未使用之部分即為原、物料之庫存品，已使用部分用於製成品或在製品，原告分別列項請求，尚無重複計算之誤。
㈤關於各項庫存品是否可用於組裝原告另一型號P128160之
產品？或另出售他人？涉及系爭液晶顯示模組是否為客製化產品。按所謂「客製化」，係指依照每位顧客之不同需求而作部份更動（指產品功能或服務細項），製造並提供不同產品，以符合顧客需求。至於是否其中一方付NRE（即不可轉移的研發費用）或保證向他方購買一定數量、他方不可將設計出來的產品出售第三人，則均屬契約內容之限制，尚非認定客製化定義本身所應具備之要件。查液晶顯示模組用於MP3產品，而MP3產品目前並無公訂規格，各家廠牌之款式、體積、造型、樣式、功能均不一樣，種類繁多（見本院卷宗二，第33至38頁），足見各家所用液晶顯示模組之規格尺寸亦不相同，模組所用之各項零組件，自難其期待有共用之可能。其次，系爭液晶顯示模組之產生，如前所述，係93年4、5月間兩造業務人員先接觸，原告人員展示多種液晶模組後，被告挑選其中1、2組進行第二階段之尺寸、規格、工程適配性之討論，之後被告認為原告之P128160尺寸符合需求，但因組裝上之限制，必須由直式顯示改為橫式顯示，且原告須解決靜電問題，被告對此提出模組四周加上銅箔之要求，最後定案為系爭之P160128液晶顯示模組，被告並交付原告P160128之規格確認書，業經被告研發處人員葉子豪證述明確（見本院卷宗二，第65、66頁），顯然系爭液晶顯示模組乃原告為被告之特殊要求所所量身訂做，堪認為客製化產品。又因顯示方式由直示改為橫示，已與原本之P128160型號大異其趣。
是原告辯稱系爭產品因屬於客製化產品，其他MP3各有相應使用之液晶顯示模組，故不易出售他人，經詢問仍找不到買家，且大多零組件無法用於為P128160型號，縱有可用者，原告未接獲P128160型號之訂單，亦無處可用等語，堪可採信。原告是否須提出P128160型號之規格確認書，已非關重點。被告主張各項庫存品可用於組裝P128160之產品或得以出售他人，自應由被告舉證以證明之，而被告對此並未提出任何佐證，無從認定為真。
㈥關於製成品、在製品及原料、物料之損害，原告所提計算
數據，經核與盤點結果、發票、進貨單等無誤，惟依證人甲○○所言，庫存品中原料編號C-14之聯詠IC、物料編號D-1之群固企業矽膠、D-2、D-3之長潢PI膠、D-5之遠揚抗靜電膠帶，如未使用於製成品或在製品上，可使用於其他產品（見本院卷宗一，第345頁）。是原料、物料之損害額中，應扣除上揭部分，從而原告就製成品、在製品及原料、物料之損害數額分別為：製成品新台幣9,755,252元，在製品新台幣117,516元，原料新台幣9,993,490元（11,514,222-1,520,732=9,993,490），物料新台幣164,693元（241,375-28,402-18,000-00000=164,693）（各項金額見本院卷宗三，第493頁）。
㈦各項庫存品之殘值部分，被告提出「樸鯨科技股份有限公
司」（下稱樸鯨公司）及「矽儀企業股份有限公司」（下稱矽儀公司）之估價單，分別為總估價額美金278,000元及美金291,000元，但為原告所否認。經查，上述二份估價單中無任何詢價對象之記載，被告僅粗略製表列出15項原物料品名、供應商名稱及數量，四種不同規格電容及電阻亦混雜為同一項目，而未提供每項原物料「規格」、「尺寸」、其他說明等重要交易標的資訊，以此評估所得之殘值正確性，自有可疑。其次，樸鯨公司或矽儀公司將全部原物料以一總價額報價，忽略不同原料物有不同規格尺寸與特性，與一般商場上係分列每項單價，再加總總價之報價之交易習慣不符。再者，樸鯨公司及矽儀公司就原物料殘值所為之估價金額顯然甚高，樸鯨公司估算為美金278,000元，以估價當日匯率1：33.076換算，即為新台幣9,195,128元，占原告就庫存原物料部分訴請賠償之購入成本11,755,597元之78.22％；矽儀公司估算有美金291,000元，以估價當日匯率1：33.056換算成新台幣9,619,296元，占原告請求購入成本金額之81.83％。但原告庫存原、物料中，係「黑白」顯示畫面，目前「彩色」顯示畫面充斥市場，實難期待「黑白」顯示畫面有前述二公司評估之如此高價，其他電子零組件原告又已開模裁切，而電子產品屬於推陳出新、技術日新月異之高汰換率產品，衡情，庫存料件之跌價情形當極為嚴重，殘存價值應難逾原價之50％，被告所為之詢價竟高達原價之78至82％，顯逾合理比例甚多。末查，樸鯨公司及矽儀公司之估價單，並未顯示係向被告所為之報價，亦看不出該二公司之承辦人員及其連絡方式，真實性及可信度亦堪疑。綜上，此二家公司評估之殘值，尚不可採。原告就殘值部分，業已提出多項函文、產品照片、受訪公司之公司基本資料等為證（見本院卷宗四，第101至121頁），堪信較為可採，亦即只有原料編號C-14之聯詠IC，有盟訊公司願意以單價美金2角7分購買，其他次級市場或回收市場均無合適買家。但如前述，依據證人甲○○所言，原料編號C-14之聯詠IC可用於原告公司其他產品，故本院計算損害額時該項目之金額已全部扣除，是本件自無再扣除該項目殘值之必要。
（七）原告有預期利益之損害：原告以93年12月份之人工、製費成本之生產成果為計算依據，以93年12月份產出52,896組系爭產品為基準，計算出每組系爭產品之人工成本為新台幣16.84元、製費成本為新台幣14.59元、原物料未稅價額為新台幣259.5583元、含稅後為272.5362元，三者合計為新台幣303.9662元，即每組系爭產品之成本；再以系爭產品每組售價美金9.8元，以94年10月18日起訴時美金對台幣匯率33.579元計算，每組售價新台幣329.0742元，扣除上揭每組成本新台幣30
3.9662元，得出每組利潤為新台幣25.108元，約占售價之
7.62989％，並提出相關計算準據資料作為佐證。被告對此則主張應依原告89年度至93年度之營所稅結算申報書數據，平均計算原告之預期利益，得出原告平均淨利為負數，進而主張本件原告無預期利益。然查，系爭採購訂單發生於00年，則89年度至92年度原告之盈虧狀況，顯無直接關聯。又若無被告受領遲延情形，系爭買賣其中部分貨物原告應可於93年度交付，自有可能於同一年度收取部分貨款，但發生本件爭議後，致前開多項原、物料費用與人工依法雖均列為成本，但原告本可相應獲取之利益則無，可以預期93年度原告之淨利率受此影響而下降。是原告93年度之營所稅結算申報書數據，原告全年淨利率3.69%，雖可作為原告預期利益之參考，但不得逕為單一標準。再者，原告上開計算方式，堪稱嚴謹，而財政部頒布之93年度營利事業所得額同業利潤標準中，電子製造業之淨利率大多為10%，與原告計算之7.62989％相較，益徵原告之預期利益計算方式為可取。是此部分原告主張預期利益為新台幣1,583,963元，堪可採信。
（八）關於原告已交付之訂單號00000000、00000000共2400組產品，被告尚未給付價金美金一萬一千七百五十元二角部分，被告自承在卷，且有應收帳款明細表及發票影本存卷可考，且先前被告抗辯瑕疵品部分，原告亦已捨棄不再請求瑕疵品之價金，則此部份原告依據買賣契約請求被告如數支付價款暨法定遲延利息，於法有據，應予准許。
（九）綜合上述，原告就債務不履行之損害賠償，請求被告給付新台幣21,614,914元（9,755,252+117,516+9,993,490+164,693+1,583,963=21,614,914）及自94年12月10日起至清償日止之法定遲延利息，就已出貨部分請求被告給付美金11,750元2角，及自94年12月10日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此數額部分，則乏依據，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額，折算為新台幣後宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國96年5月14日
民事第一庭法官李珮瑜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年5月14日
書記官朱苑禎