裁判字號：臺灣新竹地方法院91年訴字第915號民事判決
裁判日期：民國96年05月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決91年度訴字第915號原告彰化商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人魏早炳律師
魏翠亭 律師複代理人 陳恩民 律師複代理人乙○○
參加人財團法人中小企業信用保證基金法定代理人丁○○訴訟代理人 蔡鴻斌 律師訴訟代理人甲○○被告己○○訴訟代理人 李文傑 律師右當事人間損害賠償事件，本院於民國96年4月24日辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣肆佰貳拾貳萬肆仟零壹元，並自民國九十五年六月八日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰肆拾萬元供擔保後得假執行。但被告於假執行程序實施前，以新台幣肆佰貳拾貳萬肆仟零壹萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）查被告原任職原告銀行擔任北新竹分行經理，屬於金融事業機構人員，於擔任該分行經理期間，負責該分行貸放款之最後審查准駁之業務；而被告受原告銀行之栽培及重用，本應盡忠職守、信實遵照貸放款之相關法令規定，以利於原告之旨，並盡善良管理人之注意義務，審慎處理貸款業務。詎竟於民國（下同）83年6月及同年11月間辦理翌閎實業有限公司（下稱翌閎公司）先後申請貸放新台幣（下同）200萬元及300萬元之短期貸款案時，明知核貸前該公司之短期週轉授信總餘額已達2100萬元，如再分別貸予
200百萬元及300萬元，則其此一授信總餘額更分別高達2300萬元及2600萬元，均遠超過該公司最近一年之報稅營業額16,671,000之100%（見原證一、原證二之借款申請書背面左下方「營業額」欄，惟依財團法人中小企業信用保證基金就該公司82年1月至83年4月止之報稅資料，核計其任何連績12個月營業最高額計算結果，則認僅為16,555,000元），依當時有效之中小企業融資信用保證作業所為「企業短、中期週轉授信總餘額佔最近一年報稅營業額之比率（簡稱營授比率）不得超過100%」之規定，本不得准予貸款，乃卻違背職務，分別於83年6月7日及同年11月26日如數批准貸放於該公司。
（二）原告嗣並發現被告於辦理前開各放款案過程中，更違反財政部所訂金融事業機構人員生活道德規範要點第二條第九、十三款所定「不得與客戶發生金錢借貸往來」、「行員及其家屬不得有任何足以導致其本人處理業務或作決定時違害銀行利益之行為」等規定，於83年6月7日批准貸予該公司200萬元之前一日，即同年6月6日就先自其所有行儲帳戶中領款200萬元轉帳存入該公司之活存帳戶之內，用以收回翌閎公司之另筆貸款，再由翌閎公司於同年6月7日貸得前開200萬元貸款後之翌日，自該公司帳戶中領出二百萬元，用轉帳方式將其中140萬元存入被告之配偶戊○○所有之13366-3號帳戶內，另60萬元則存入戊○○所有之定存帳戶。另於83年11月26日核貸予該公司之300萬元，撥入該公司活存帳戶之後，旋由被告書填寫取款條領出120萬元，並開立同額之台銀支票使用，另被告亦於同日自其行儲帳戶中領款135萬元，並同樣開立台銀支票使用。則基於上述，翌閎公司前開所貸得二筆貸款200萬元及300萬資金有流入授信行員（即被告）及其家屬帳戶，甚至係由授信行員週轉運用之情事，非但導致翌閎公司分別付息至84年5月9日（貸款200萬元部分）及84年4月25日（貸款300萬元部分）後就無力清償本息，迭經催索無效，終成呆帳，造成原告銀行本可依原訂消費借貸契約收回本金及按日收息之利益損失；且因被告於辦理前開兩筆貸款過程中，具有前述違規情事，更導致原告本還可向參加人請領按所貸金額八折計算之400萬元代位清償金，依「不代位清償準則」第四條及第八條規定而無法獲得補償之損失。是原告自得依據侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告給付500萬元，及其中200萬元自84年5月10起，其中300萬元自84年4月26日起，均至清償日止，按年息9.75%計算之損害金，並准提供擔保，宣告假執行，以維權益。
（三）又本件既經兩造協商並簡化爭點，茲就各爭點提出原告之主張：
１、民事法院就本件究有無審判權限：
（１）查原告自三十六年一月一日成立銀行迄今，均係依照銀行法、公司法有關股份有限公司之規定，組織成「股份有限公司」，並經主管機關經濟部核准公司登記在案，是依原告公司設立之法源基礎以觀，原告公司性質上自屬「私法人」，而原告公司與內部人員間應屬私法上契約關係。次查原告公司就員工之進用、考核、獎懲、任免等，歷來均定有內部之工作規則、員工獎懲實施辦法，用茲定奪員工之考核、獎懲與任免等，堪認原告公司就與員工間僱傭契約之內容與效力，仍有相當決策之自由權限，尚非全然任由公法法令規定決之。縱原告公司員工之任用事項，法令定為應由政府機關參與決定，惟此僅係政府機關與公營公司間另一監督關係，未可逕論原告就兩造間任用關係全無自由決定之權利，核依大法官釋字第305號解釋及最高法院61年度台上字第1672號判例要旨所示，兩造間委任契約之內容與效力，既非均為公法所規定，則兩造間要屬私法上契約關係，就因該私法上契約關係所生之爭執或權利主張事項，自應循民事訴訟程序解決之。
（２）又查原告公司依國營事業管理法第三條規定，雖與 台灣 銀行同為公營事業機構，惟台灣銀行實為依特別法規成立、政府擁有百分之百股權、由政府獨資經營之公營事業，具公法人性格，尚非公司組織型態；與乎原告公司係依公司法規定組織設立，性質上係屬「私法人」之性質截然有別，是被告片面援引台灣高等法院八十九年重上字第四一五號、最高法院九十二年台上字第五十二號民事判決之部分論述，因兩者性質顯有不同，依法自難比附援引。
２、就系爭「放款債權未受清償」之損害，是否為侵權行為所保護之範疇：
（１）依最高法院77年度第19次民事庭會議決議文二所示：如債務人之違約不履行契約上義務，同時構成侵權行為時，除有特別約定足認有排除侵權責任之意思外，債權人非不可擇一請求；是認員工對銀行除負債務不履行責任外，因不法侵害銀行之金錢，致放款債權未獲清償而受損害，與民法第一百八十四條第一項前段規定侵權行為之要件相符，銀行自得本於侵權行為之法則請求損害賠償。查本件原告固有主張被告應負債務不履行損害賠償責任，惟被告之所為，參諸「公營金融保險事業機構人員生活道德規範要點」第二條第九、十三、十五條及兩造間「工作規則」第十五條第七、第十四款及第二十七條等規定，並對照本件之客觀事實，堪認被告主觀上顯係出於故意或過失（未盡善良管理人之注意義務），客觀上並已不法侵害原告所得之財產權利，致放款債權未獲清償而受損害，與民法第一百八十四條第一項前段規定侵權行為之要件相符，原告自得本於侵權行為之法則，向被告請求損害賠償。
（２）緣被告己○○原任職原告彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）北新竹分行經理，屬於金融事業機構人員，於擔任該分行經理期間，負責該分行貸放款之最後審查准駁之業務。惟被告竟於83年6月7日及同年11月26日辦理翌閎公司先後申請貸放二百萬元及三百萬元之短期貸款案時，明知核貸前翌閎公司當時之短期週轉授信總餘額分別高達二仟一百萬元及二千萬元，如再分別貸予二百萬元及三百萬元，則此一授信總餘額都為二仟三佰萬元，均遠超過該公司最近一年之報稅營業額一仟六佰六十七萬一千元。依當時有效之中小企業融資信用保證作業所為「企業短、中期周轉授信總餘額佔最近一年報稅營業額之比率（下稱授信比率）不得超過百分之一百」之規定，本不得准予貸款，卻違背職務如數批准貸放於翌閎公司。以被告長期任職原告公司且身居負責人之履歷以觀，且職掌最終貸放與否權利暨審核義務，焉有不知原告公司內部通行資料之科目識別代號所示意義、審查該貸款性質與總額、核其清償能力、有無招致原告公司損失之可能，足證被告實無從主張其不知翌閎公司之授信額係屬「短期放款」之性質，更遑論被告陳稱審核書業經下屬審閱，被告並未注意及深究，相信審核人員判斷進而率予放貸。
３、原告所屬北新竹分行於八十三年六月及十一月處理翌閎公司申請貸款案時，就核貸前該公司之「短期」週轉授信總餘額是否已達二千一百萬元（原告嗣改主張為二千三百萬元），即超過該公司最近一年報稅營業額之百分之百：
原告主張在為前開二百萬元及三百萬元貸款時，翌閎公司授信總餘額已達二千三百萬元，如再准予貸款，則均遠超過該公司最近一年之報稅營業額一千六百六十七萬一千元之百分之百，被告自不應准予核貸。
４、被告於辦理各該放款案過程，有無違反財政部所訂金融事業機構人員生活道德規範要點（下稱金融人員規範要點）第二條第九、十三款所定「不得與客戶發生金錢借貸往來
」、「行員及其家屬不得有任何足以導致其本人處理業務或作決定時違害銀行利益之行為」條款；及原告公司「工作規則」第十五條第七、十四款、第二十七條規定「員工與顧客相互間不得借貸」之規定：
按依「金融人員生活道德規範」規定，授信款項不得流入授信單位辦理該案徵、授信有關人員帳戶，或經其在支領票據上背書，或以其他方式領用。否則財團法人中小企業信用保證基金即得據此解除保證責任，該基金不代位清償準則第四、八條明文定之。此實係為避免銀行徵、授信人員與授信客戶間私相授受，致損及銀行權益所必然。是以銀行嚴禁行員代顧客填具任何借貸傳票或相關申請資料，俾免徵、授信行員與客戶間得利用此「漏洞」私相授受，以「其他方式」領用授信客戶之貸放款項，損及銀行權益。此自為被告所深知，被告竟與翌閎公司顯有金錢借貸、往來，彼此帳戶金額流通情事，是被告於道德及職務之規範義務均有違反，實甚顯然。
５、八十三年十一月二十六日所核貸翌閎公司之三百萬元，是否由被告領出一百二十萬元並開立同額之台銀支票使用，而亦違反前開生活道德規範要點規定：
翌閎公司另於八十三年十一月二十六日之貸款三百萬元，在撥入翌閎公司之活存帳戶後，旋由被告書寫取款條領出一百二十萬元，並開立同額之台銀支票使用，被告亦於同日自其帳戶領款一百三十五萬元，並開立台銀支票使用，足見翌閎公司此部分所貸得之資金亦有流入被告帳戶，甚至由被告週轉運用之情事，被告亦顯已違反上開生活道德規範要點規定。
６、就本件被告究有無可歸責之事由，而得由原告向被告主張債務不履行或侵權行為之損害賠償責任：
（１）依據「公營金融保險事業機構人員生活道德規範要點」第二條第九、十三、十五款規定：「各機構人員應恪遵本機構一切規章並遵守左列服務規則：不得與客戶發生金錢借貸往來及從事股票、期貨等投機性買賣行為」、「行員及其家屬不得有任何足以導致其本人處理業務或作決定時違害銀行利益之行為」、「對於貸款客戶不得將其借得之款項轉貸或支付行員使用」；又參諸規範兩造間權利義務之「工作規則」第十五條第七、十四款及第二十七條規定：「員工與顧客間：不得借貸，並不得用他人名義向本人借款」等情，而依據本件客觀之事實，即如前開第四、五項所述，堪認被告主觀上顯出於故意或過失（未盡善良管理人之注意義務），而於客觀上未依債務本旨提出給付，顯具可歸責事由而該當債務不履行之構成要件，且因此遭財團法人中小企業信用保證基金以本件有「不代位清償準則」第四、八條規定之情形，而無法獲得補償，被告依法自應負債務不履行之違約責任及侵權行為之損害賠償責任；至被告主觀上是否有出於「損害本人（即原告）之意圖」，乃係刑事責任上有無涉背信罪之判斷，尚與民事債務不履行違約責任之主觀構成要件無涉。
７、被告抗辯侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效，惟原告主張：
（１）按侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項明文規定。所謂知有損害及賠償義務人，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。又按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，為最高法院七十二年台上字第一四二八號、七十二年台上字第七三八號民事判例明示斯旨。是原告主張因侵權行為所生之損害賠償請求權，應自原告知有「損害發生」及「賠償義務人」時起算。換言之，須以原告明知「放款債權已確然未受清償」（損害發生）暨「侵權行為人」（賠償義務人）時，時效始開始進行。
（２）本件原告主張之侵權行為損害賠償請求權，核依前開判例意旨所示，自應以原告明知係因被告執行業務之違法失職行為（侵權行為）、導致原告對外「放款債權」確然無法受償時起算。至案外人翌閎公司對原告公司之種種債務，乃基於雙方間之消費借貸法律關係所致，縱有未獲清償之事實，惟尚非均可歸究於被告之侵權行為以致。是侵權行為之時效起算點，尚非以原告對翌閎公司之放款債權發生時點起算，而要以原告明知因被告執行業務之不法故意或過失，致令原告終難獲有放款債權之清償時起算。
（３）按本件原告係於民國九十年八月間，因聲請代償基金清償，遭信保基金以被告之失職行為駁回聲請，回覆之函文中且明確表明系爭債權恐難受清償，原告始嗣於民國九十一年五月三十一日將訟爭未獲清償之放款債權轉列呆帳，彼時始明知被告之侵權行為及確定損害發生之關連。是認時效自應自彼時起算至明。
８、本件如認被告應負損害賠償責任，被告得否主張有過失相抵原則之適用，而減輕或免除賠償金額：
（１）依民法第二百一十七規定減輕或免除賠償金額，被告雖主張原告應承擔使用人之過失而減輕或免除被告之賠償金額。惟所謂「尊重審核人員之意見」之說，實嫌無稽。蓋銀行核放貸款之審核程序之所以逐一設關，授權逐級審核而上，無非欲藉各關卡之各別、獨立且全面性的反覆審核，嚴格把關，以杜不法。是各級審核人員本應自行審核並各自就審核結果負終局責任，未可推諉其責，以他人審核之疏失或不法，擬為自身免責之託詞，致失核貸程序分級設關之宗旨，此尤以負最終監督及審核職責之被告為甚，蓋權責相符，諒為被告所深知。又被告身兼最高監督及審核職責，以上恃下，如欲貫徹一己意志，護航特定客戶闖關，難認下屬不生懼上及寒禪效應，如嗣更不得適用「過失相抵」原則，令其得推諉一部或全部之不法、違約責任。
（２）銀行核放貸款之審核程序，之所以逐一設關，授權逐級審核而上，無非欲藉各關卡之各別、獨立且全面性的反覆審核，嚴格把關，以杜不法；是各級審核人員本應自行審核並各自就審核結果負終局責任，未可推諉其責，而以他人審核之疏失或不法，作為自身免責之託詞，致失核貸程序分級設關之宗旨，此尤以負最終監督及審核職責之被告為最重要，而其他審核人員所簽註之意見只是襄贊性質；亦即核貸程序中任一審核人員之故意或違反注意義務之侵權或債務不履行行為，均足單獨構成系爭損害之發生，蓋依制度設計及職務要求，各審核人員本應善盡全面審查之義務，用收分級審核之效，如其後卻得適用過失相抵原則，豈非有失公平且不符情理。
９、如認原告得向被告主張本件損害賠償，其得主張之損害賠償額為何：
原告所受之損害即五百萬元，且此五百萬元並未受到任何清償，因此部分既未從翌閎公司獲償，也無法由中小企業保證基金代位求償，又縱令原告得向中小企業保證基金求償相當金額，也是原告與該基金另保險契約之約定，無從作為被告減免其損害賠償責任之理由。
（四）被告於八十三年六月七日批准貸予翌閎公司二百萬元之前一日，即六月六日就先自其所有行儲帳戶（00--00000--0--00）領款二百萬元轉帳存入原告公司之活存帳戶（00--00000--0）之內，於此被告自承其有「代墊」二百萬元情事（見被告九十二年五月十六日訴狀），用以收回翌閎公司之前對原告公司既有債權中任一「二百萬元」之債權，以「借新還舊」之方式，降低翌閎公司對原告公司之債權額度，美化帳面後，俾便翌閎公司再行申請借貸。之後由翌閎公司於六月七日貸得前開系爭二百萬元貸款後之翌日，即六月八日自該公司帳戶中領出二百萬元，用轉帳方式將其中一百四十萬元存入被告己○○之配偶戊○○所有之帳戶（00000--0）內，另六十萬元則存入該戊○○所有之定存帳戶。是被告以傳票之序號相對照，否認民國八十三年六月八日當日，二百萬元金額於翌閎公司帳戶與被告配偶戊○○帳戶間之流動及牽連關係。惟傳票序號僅係銀行行員於操作時，因鍵入電腦動作之先後所排列之次序；即「操作、鍵入動作之先後次序」與乎「關連款項間之存、提、流向與先後次序」並無必然關係，是以序號判斷兩筆款項之關連性，於邏輯上未必可行。
（五）被告另於八十三年十一月二十六日核貸予翌閎公司三百萬元，撥入該公司活存帳戶之後，旋於同年月二十八日由被告己○○書寫填具取款條領出一百二十萬元，並開立同額之台銀支票使用，凡此，俱見該公司前後所貸得之五百萬元資金，有部分流入授信行員（即被告己○○）及其家屬（即乃妻戊○○）帳戶，甚至係由授信行員週轉運用之情事。非但導致該公司分別付息至八十四年五月九日（貸款二百萬元部分），及八十四年四月二十五日（貸款三百萬元部分）便無力清償本息，迭經催索無效，終成呆帳，造成原告銀行本可依原訂消費借貸契約收回本金及按日收息之利益損失。且因其於辦理系爭兩筆貸款過程中，具有前述違規情事，更導致原告本還可以向財團法人中小企業信用保證基金（下稱信保基金）請領按所貸金額八折計算之四佰萬元代位清償金，依「不代位清償準則」第四條及第八條規定而無法獲得補償之損失。
（六）被告抗辯原告主張翌閎公司之貸款中有六百萬元部分係原屬該公司負責人 徐世良 之個人住宅貸款，原告否認其真正。且縱認被告所辯屬實，惟既已轉以翌閎公司名義借貸，且其借貸之債權性質是否屬短期債權得以自翌閎公司對原告之債權額度中扣除無從認定。又被告記憶反覆，距時遠者反而清晰可見，故足認無論於程序上或實体上之論證，被告均無從空言主張扣除六百萬元之債權額度。被告抗辯原告提出之轉銷呆帳明細表之貸放總額只有一千九百零八十萬元，係因案外人翌閎公司對原告之債權債務關係，係屬持續清償與不定期借貸之浮動狀態。是雙方之債權額度自因時而異。況本案爭點厥為被告於核准貸款當時，究有無違反當時有效之中小企業融資信用保證作業所為「授信比率不得超過百分之一百」之規定？與乎原告製作轉銷呆帳當時，訴外人翌閎公司之債權額度無關。退步言之，該一千九百零八十萬之額度亦已超過訴外人翌閎公司當時最近一年之營業額，被告仍無解於違約之實。查被告雖抗辯訴外人翌閎公司於民國八十四年五月二十五日申請貸放之七百萬元，係為購買土地、廠房之「長期貸款」，並非短期擔保放款，而原告竟將之列入「短期周轉授信總額」，據以主張被告並未違反當時有效之中小企業融資信用保證作業所為「授信比率不得超過百分之一百」之規定，惟確如被告所辯稱係屬長期債權無訛，亦無從推論被告於本案訟爭八十三年六月及十一月之該次放貸行為並無故意或疏失，被告所陳，容有混肴之虞。又被告抗辯原告公司對翌閎公司之放款債權已回收百分之六十五以上之說詞，蓋翌閎公司對原告公司之債務額度甚鉅，且非僅系爭二筆債務而已，是縱翌閎公司對原告公司有部分清償，亦與系爭債權無礙，此由原告於九十一年五月三十一日提報系爭二筆「放款未償債權」為呆帳，金額乃連同本金息當時已到期之利息債權併同計算即明（參見卷附原證一、二「彰化銀行新竹分行中山辦事處催收款項帳」所載）。
（七）綜上所述，原告之訴應有理由，乃聲明：１、被告應賠償五百萬元，其中二百萬元自八十四年五月十日起，另三百萬元自八十四年四月二十六日起，均至清償之日止，按年息百分之九‧七五計算之損害金。２、訴訟費用由被告負擔。３、請准提供擔保宣告宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）民事法院就本案究有無審判權限：原告係於民國八十七年一月一日方改制為民營銀行前，即本件訟爭事實事發期間原告為公營銀行，應受公法之約制。被告既經考試院考試合格，並於原告原為公營事業機構時，核定為辦事處主任及分行經理之職稱，則在本件訟爭事實發生期間，兩造間自屬公法關係，又被告具有公務人員，辦理退休在案。綜上所述，足明兩造間於本件訟爭事實發生時（即八十三年間），既為公法關係，原告即不能依私法上之債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被告賠償其損害，原告為本件訴求，即屬無據。退步而言，縱使被告有因執行職務過失侵害原告之情事，原告尚不得本於私法上之法律關係，請求有過失之被告賠償其損害。此外，信保基金與原告間既屬公法關係，其間糾葛亦與被告之行為並無因果關係，可見原告並無民法上所失利益、所受損害可言。
（二）另就「不代位清償準則」第八條、違反財政部「金融人員生活道德規範」規定，授信款項有流入授信單位辦理該案徵、授信有關人員帳戶，或經其在支領票據上背書，或以其他方式領用者，全案解除保證責任之規定，亦有違誤之處，按關於人民之權利、義務者事項，應以法律定之，於中央法規標準法第五條所明定。司法院釋字第一三七號解釋：司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束。職是原告所援引之「不代位清償準則」第八條行政命令，並非法律規定，或法律有所授權之依據，縱使認屬為參加人以私法形式所為之行為，惟既然有違反憲法法律保留原則，鈞院應不受其拘束。又依保險法第一百三十六條第二項非保險業不得兼管保險或類似保險之業務之強制規定，可見信保案件並非等同保險契約，故原告既無向參加人請求之任何權利可言，自無執此另向被告訴求之理。
（三）原告另指稱被告於六月八日自該公司帳戶中領出二百萬元，用轉帳方式將其中一百四十萬元存入被告己○○之配偶戊○○所有之帳戶內，另六十萬元則存入戊○○所有之定存帳戶云云，尚有未合。蓋先就「用以收回翌閎公司之另筆貸款」，究為何筆貸款，迄今未明。尚有疑問者為八十三年六月八日翌閎公司「存摺支取」兩百萬元在該書面中間電腦打上之序號在「一三三五七─九」帳號後為「0000000」，而同日戊○○一百四十萬元「收入傳票」則為「00000000」，顯見戊○○帳戶先入一百四十萬元，再有翌閎公司存摺支取二百萬元之情事，從此等序號以觀，反而呈現出戊○○帳戶先存入一百四十萬元，再有翌閎公司存摺支取二百萬元。又被告固曾代墊二百萬元供翌閎公司週轉，惟僅一天就取回該款，且未向翌閎公司索取任何利息，當非屬消費借貸。而經被告回憶當時之所以代墊此款項，實係依據初審人員之意見，判斷翌閎公司在當時財務狀況並無問題，只是一時現金短缺，如不稍予協助，該公司可能無法如期償還，而造成原告銀行之損害。且該二百萬元貸款，本已核放在案，亦非如原告所稱係收回後，再度核貸，即難謂被告有過咎可言。
（四）原告又稱八十三年十一月二十六日核貸翌閎公司之三百萬元，除被告有代為填具取款條，亦有部分貸款款項流入到被告親友帳戶之情形云云，顯與事實不符。蓋依原告起訴狀八十三年十一月二十八日所提出之三百萬元取款條應係徐世良所填寫，並簽名其上，實與被告無關；至於同日另筆金額一百三十五萬元，由被告填具之自身帳戶之取款條及台支申請書代收入憑條，則與本件無關；又同日翌閎公司另申請一百二十萬元台支取款條、申請書及收入傳票，係由該公司自行使用，洵與被告無涉，綜上所述，此為同日不同時間發生之事實。又該一百二十萬元並無流入 王啟 鑫之帳戶，且縱確有流入 王啟鑫 之帳戶，亦與被告無關。且原告及參加人雖一再質疑被告身為經理，何以會親自替翌閎公司填寫一二０萬元「存摺支取」書云云，惟就服務業而言，斯時被告本常為熟識客戶代填書類，遑論翌閎公司乃原告之長期客戶，來往金額頗鉅，對原告而言，為重要之客戶，代為處理整套取款程序，尚屬平常，何況僅代為填寫「存摺支取」書。
（五）原告指稱被告明知核貸前翌閎公司之「短期」週轉授信總餘額已達二千一百萬元，蓋依原告九十二年三月十三日陳報狀轉銷呆帳科目明細附表卻呈現出貸放金額總額只有一千九百八十萬元，顯有矛盾之處。又訴外人翌閎公司為購買土地及廠房之長期貸款七百萬元，確係於八十二年間為原告所貸放，而八十四年五月廿五日僅係辦理展期而已，此觀諸原證一審核書現放明細欄中第七筆七百萬元之貸款，准予展期之日期為八十三年五月十二日，亦為同一筆貸款，即明原告所辯該七百萬元與本案訟爭八十三年六月及十一月之貸放款項無關云云，並不可採。查七百萬元，係為翌閎公司為購買土地、廠房之長期貸款，竟遭原告列入短期擔保放款，顯有違誤之處，此觀該筆貸放金額龐大，顯非一般「短期週轉」之性質。此外，被告記憶所及翌閎公司貸放款項中尚有六百萬元之借款，原為翌閎公司負責人徐世良個人之住宅貸款，屬長期性之貸款，嗣翌閎公司與原告有貸放款項往來後，為符合公司及其代表人授信統一歸戶之規定，方轉以翌閎公司名義借貸，故不應只執著於貸放科目名義，因其在貸放款項之初，確屬「長期」貸款無訛。是以在扣除上述七百萬元及六百萬元之長期性貸款後，所謂「短期週轉授信總餘額」自無超過翌閎公司最近一年報稅營業額之情事。又原告陳稱翌閎公司在八十四年五月九日（貸款二百萬元部分），及八十四年四月二十五日（貸款三百萬元部分）均繳息正常，則在核貸系爭貸款當時，亦見翌閎公司信用及週轉亦十分正常，加上翌閎公司亦有相當之擔保，故在原告貸放本金一千九百八十萬元後，亦已收回一千二百八十八萬零四百五十四元之譜，債權受償收回率達百分之六十五以上，可見原告指稱被告係違法貸款，實屬無稽。
（六）按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。觀諸原告九十二年三月十三日呈報狀所列「轉列呆帳報請審核表」，可知對翌閎公司之執行名義為鈞院八十五年訴字第五三五號民事判決，債權憑證則為八十六年八月二十一日及八十九年十月二十六日所核發，顯見原告在上開期日已知悉損害及賠償義務人無疑，此距原告九十一年十一月間為本件訴求，不論是否有侵權行為，原告之損害賠償請求權，均已罹於兩年之時效不行使而消滅。而就侵權行為請求損害賠償部分，依信保基金九十年十二月六日二字第六五一０二二號函主旨既載明：貴分行「再」函囑代位清償清償翌閎實業有限公司逾期之一般貸款保證本息乙案，基於後開說明理由，本基金「仍」歉難代位清償‧‧‧等語，衡情應在半年內即可接獲信保基金拒絕代位清償之通知。足見原告與信保基金之前，必定有所往來，被告時效抗辯自有可採之處。
（七）又按金融機構追究「授信人員」侵權行為民事賠償責任，基於我國民法採行「過失責任」原則，自須該等人員符合民法第一百八十四條之構成要件，且尚需證明該授信損失與授信人員審核貸放行為有相當因果關係始足當之，而就所謂「故意」，乃指授信人員於授信審核貸放時，主觀心態上明知會發生損失，並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意者而言，惟原告迄未就被告主觀上有何故意造成授信貸放損失有所舉證。所謂「過失」，係指授信人員於審核該授信貸放時，雖非故意使其遭致損失，而所謂「相當因果關係」乃指依社會一般情形，於同一條件可發生同一結果時，其條件與結果為有因果關係。而一般銀行辦理授信貸放，並非以是否符合信保基金規定為考量，若授信人員已充分考量授信信用因素，則嗣後銀行發生呆帳損失，即與授信人員無關。而銀行竟以遭信保基金拒賠為理由對授信人員訴請損害賠償，自有未合，亦屬嚴苛。退萬步言，原告所被侵害者，並非權利，而僅是所謂純粹經濟上損失，非侵權行為法所欲保護之範疇。縱使以利益看待，頂多屬民法第一百八十四條第一項後段之規範範圍，惟原告亦未舉證被告有何「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人」之情事，其訴求顯無理由。再退步言之，原告所被侵害者以「債權」視之，然債權亦非民法第一百八十四條第一項前段規定保護之容體，蓋一則債權無公示方法，非絕對權，無對世效力，再則為維護自由競爭之秩序，本於債權平等原則，應無優劣債權之區分，三則債權之範圍太過廣泛，應適度減輕加害人賠償責任，四則債權仍有其他救濟管道，故不應歸屬於民法第一百八十四條前段之範疇，本件亦無同條項後段之情事，可見原告以侵權行為法律關係為訴求，顯無理由。𦵴
（八）就侵權行為和債務不履行所生兩個請求權獨立併存時，我國實務係採請求權相互影響說，職是本件被告既僅就「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者」，始負侵權行為責任，亦應於相同條件下，才負契約責任，惟被告所為並不符合該條件，原告之訴求，實屬無稽。再就債務不履行責任，原告之訴求，亦無理由，蓋被告係著眼於原告放款利益，而貸款人翌閎公司之財務狀況及信用在貸放當時堪屬優良，被告自無可歸責之處。嗣後原告僅主張委任關係，惟原告就兩造何時，如何成立委任契約關係，契約內容為何，迄未表明清楚本件核貸實際上亦無違規之處。且核貸伊始，翌閎公司均繳息正常，縱在半年後翌閎公司突生財務不佳狀況，亦非核貸之時所能預料，自無因果關係可言，是以被告並無債務不履行之情事。另按翌閎公司之退票始於八十四年二月二十三日，亦與八十三年間本件核貸案本即無涉。被告核貸已遵守原告之內部規定處理，即經由徵信程序完竣，不得以信保基金不理賠之結果，事後反推遽認系爭貸款案件應自始不得核貸。
（九）再者，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者準用之，民法第二百十七條定有明文。經查應有徵信及審核人員疏失不周之情事，致原告受有損失，則該徵信及審核人員，既均為原告之代理人或使用人，揆諸上開法條意旨，原告自有重大之與有過失責任。
（十）綜上所述，原告之訴顯無理由，爰聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。３、如受不利之判決，被告願供擔保，請准予宣告免為假執行。
三、參加人主張：
（一）參加人否認參加人為公法機關，或與原告之信用保證契約為公法關係。
（二）由參證七號三張憑單可知，自翌閎公司提領二百萬元存入戊○○二帳戶，為同一次之資金往來，取款條由被告製單，未填載翌閎公司暗碼即可取款（足證被告知悉該密碼），同一次轉帳，收入傳票卻由不同人填寫，足證策劃及主導以避查核之人即為被告。凡此均足證前開王啟鑫、 賴建 成等帳戶實均為被告操控之帳戶，且被告故意以化整為零、台支、不同名義人等方式規避查核，被告就其行為自應負責。
（三）針對八十三年十一月二十六日被告核貸與訴外人翌閎公司之三百萬元部分：
１、王啟鑫當時任職之台灣銀行苓雅分行回覆該王啟鑫帳戶除八十三年十一月十四日經該分行自動提款機提三千元外，其餘往來皆在台灣銀行新竹分行，且均以印鑑往來，筆跡復相同，足證當時其存摺、印鑑均交付他人使用。而 賴建成 台灣銀行新竹分行帳戶往來憑單之筆跡亦與台灣銀行BD0000000號支票背面委任取款書筆跡相同，顯見該帳戶亦交付他人使用。又前開帳戶除利息外，戶頭往來均以千元以上為單位，絕非證券交易戶。
２、經查八十三年十一月廿五日自王啟鑫、賴建成戶頭領取一百萬元及二百萬元，合計三百萬元以 彭金田 名義匯款至彰化銀行新竹分行翌閎公司一三三五七--九帳戶，以償還貸款，應為同一人同時進行之往來，卻以不同名義人為之。又被告八十三年十一月廿八日自其四九四五--０行存帳戶及翌閎公司一三三五七--九帳戶分別提領一百三十五萬元及一百二十萬元，所換領之BD0000000及BD0000000號台銀支票，於同日存入賴建成00000000000--0號與王啟鑫00000000000--0號帳戶，被告自認該二紙支票背面委任取款背書有一致之筆跡（見本件九十三年六月十一日言詞辯論筆錄），足見被告所稱：代寫取款條為服務客戶之舉或該一百二十萬元台支為翌閎公司自行使用云云（見被告民事爭點整理狀），顯為卸責之詞。後於八十三年十二月十五日自王啟鑫、賴建成戶頭提領一百五十萬元及二百萬元，合計三百五十萬元以王啟鑫名義匯款予被告，為同一人同時進行之往來，卻僅以王啟鑫名義為之，係顯非在高雄之王啟鑫本人所為。
３、依被告九十二年三月十三日言詞辯論時，曾表示：「另就三百萬元貸款部分，原告主張填具取款單領出一二０萬元，並開立同額之台銀支票，．．．有提出取款條及開立同額之台銀支票事實不爭執，．．．」；被告九十二年四月八日民事答辯狀、及九十二年七月三十日民事爭點整理狀；或九十三年三月四日民事準備書（三）狀，亦仍承認取款條、台支申請書為其所填載，後被告撤銷自認，翻稱係翌閎公司派來人員以徐世良印章用印，惟此並不符合民事訴訟法第二百七十九條第三項規定要件而不得撤銷前開自認，故依法應就「被告填寫一百二十萬元取款條及開立同額台銀支票申請書」之事實為裁判。
４、綜上所陳，前揭各帳戶間諸多藉由台灣銀行支票往來，或資金來源與匯款人不符，或有拆解分筆之情形，顯然經有心人士刻意規劃安排，以規避查核。
（四）原告自八十八年十一月廿九日請求參加人代償，經參加人調查，發現有不代位清償準則所載解除事由，即於九十年四月卅日拒償，原告至九十一年十一月提起本件訴訟，未逾消滅時效。
（五）陳報八十三年間中小企業融資信用保證作業手冊節本（見參證一號）供參，足證當時不代位清償準則第四條前段規定「短期週轉授信總餘額（授信單位現有餘額及徵信時查知之其他金融機構餘額），超過其最近一年之報稅營業額者。」所稱「最近一年」，係指（１）授信核准日期在每年二月底以前者，指前二年度至前一年度間，任何連續十二個月。（２）授信核准日期在每年三月份以後者，指前一年度至授信核准日期前任何連續十二個月。」此所以卷附系爭二件授信文件左下角上年度營業額旁有本年及去年一月至月空白欄位之原因。是否超額融資既以授信核准日期為準，被告以轉銷呆帳時之數額不同為抗辯，顯出誤會。本件比較原證一第二頁、原證二第二頁左下角「營業額」及右中「現放明細」之記載可知，確適用不代位清償準則第四條規定。
（六）不代位清償準則第四條「短期週轉授信」之意義，依銀行法第五條：「銀行依本法辦理授信，其期限在一年以內者，為短期信用；超過一年而在七年以內者，為中期信用；超過七年者，為長期信用。」同法第五之二條：「本法所稱授信，謂銀行辦理放款、透支、貼現、保證、承兌及其他中央主管機關指定之業務項目。」及中華民國銀行商業同業公會全國聯合會會員授信準則參、授信類別九、會員依有關法令之規定，辦理左列授信業務：（一）直接授信
１．企業貸款（１）週轉資金貸款。及十一、第一、二項「所稱週轉資金貸款，謂會員以協助企業在其經常營業活動中，維持商品及勞務之流程運轉所需之週轉資金為目的，而辦理之融資業務。週轉資金貸款，短期係寄望以企業之營業收入或流動資產變現，作為其償還來源；中長期係寄望以企業之盈虧、營業收入或其他適當資金，作為其償還來源。」(見參證二號)之規定，極為明確，授信之義與有無擔保無關。此亦可由不代位清償準則第五條規定於購置土地、廠房或機器設備之授信案件，以授信單位未設定第一順位抵押權為不代位清償之事由，足以證明。
（七）不代位清償準則第四條為解除信用保證之條件，一旦成就，即生解除之效果，與日後貸款得否收回及其收回數額無關，本件爭執之83年6月7日與11月26日之放款，應以各該放款有無不代位清償準則所載解除事由為斷，與84年5月25日或訴外人翌閎公司之別筆貸款無關。
（八）授信如係供個人使用，即不得以企業名義申貸。參加人否認被告所稱：為符合公司及其代表人授信統一歸戶之規定，而將個人授信改以企業申貸。
（九）最高限額抵押權存續期間係抵押權效力所及債權發生之期間，與各債權償還期間（授信期間）無涉，該存續期間與判斷債權是否為短期授信無關。
（十）被告自承翌閎公司曾就二百萬元貸款向被告表示其本身一時周轉不便，希望被告幫忙，所以被告自其妻帳戶轉帳二百萬元至被告帳戶(此轉帳部分參加人否認)，再自被告帳戶轉帳至翌閎公司帳戶(見被告92年4月8日民事答辯狀
三(二))，轉帳二百萬元供訴外人翌閎公司清償舊欠(見參證六號)，於貸款核撥後由訴外人翌閎公司帳戶轉帳二百萬元，並拆散成一百四十萬元與六十萬元，分別轉入被告之妻戊0000000-0及13366-1帳戶(見參證七號)之情形（見被告民事爭點整理狀第七頁第三行）等情，足證被告確有與客戶有金錢往來，戊○○之戶頭為被告使用，且該筆貸款由被告取用。至於被告抗辯「代墊」未收利息，並非消費借貸，或代墊為無因管理乙節，顯與法律明文及被告自翌閎公司帳戶轉帳之事實不符，委不足採。
（十一）被告92年3月13日言詞辯論時，曾表示：「另就三百萬元貸款部分，原告主張填具取款單領出一二○萬元，並開立同額之台銀支票，．．．被告（筆錄誤植為「原」告，應予更正）有提出取款條及開立同額之台銀支票事實不爭執，．．」（見本件92年3月13日言詞辯論筆錄第2頁第12至14行），依民事訴訟法第279條及第280條第1項規定，視同被告之自認，縱其嗣後翻稱：「至於代翌閎公司書寫取款條者，一則僅為服務客戶之舉，並無出奇之處，再則在記憶中係該公司要將此款項開立台銀支票之用，且提取款項略有變動，該公司派來銀行人員，又一問三不知，被告與翌閎公司負責人徐世良以電話確認，經被告書妥取款條，再由翌閎公司人員以攜來之印章用印之故。」（見被告92年4月8日民事答辯狀第5頁第3至6行及92年7月30日民事爭點整理狀第8頁第11至14行）或「又同日翌閎公司另申請一百二十萬元台支之取款條、申請書及收入傳票，固為被告所代填，然此為同日不同時間發生之事實，故於台支申請書上尚有翌閎公司之人員親寫『翌閎公司CL，徐世良』文字，與徐世良親自辦理領款，並填具系爭三百萬元貸款取款條，悉屬二事，並無相關。」（見被告93年3月4日民事準備書（三）狀第3頁倒數第2行以下）亦仍承認取款條、台支申請書為其所填載，其陳述與前開自認事實不符者（即翌閎公司派來人員以徐世良印章用印），亦不符合民事訴訟法第279條第3項規定要件而不得撤銷前開自認，依法應就「被告填寫一百二十萬元取款條及開立同額台銀支票申請書」之事實為裁判。且經比對83年11月25日翌閎公司之放款收入傳票(見參證十一號)與原證16號台支申請書中「翌閎實業CL」及「徐世良」之筆跡可知，原證16號左下方「翌閎實業CL，徐世良」應係原告職員 黃雅娟 所寫，被告諉稱係翌閎公司人員親寫云云，顯屬虛妄。
（十二）詎被告93年5月3日民事準備書（五）狀竟主張一百二十萬元台支之申請書係翌閎實業公司徐世良所書寫辦理（見該書狀第2頁第4行），其說法與所自認之事實及過去「被告與徐世良電話確認後由翌閎公司派來人員以徐世良印章用印，與徐世良親自辦理領款，並填具系爭三百萬元貸款取款條悉屬二事，並無相關。」之陳述矛盾不符，顯為臨訟編飾之詞，委不足採。
（十三）被證15號係原告請參加人代償之函文，其內容既與實際金錢往來不符，於本件自無參考價值。
（十四）本件鈞院函請台灣銀行查覆王啟鑫（帳號000000000000）及賴建成（帳號000000000000）自83年11月1日至83年12月31日往來之傳票憑單，王啟鑫當時任職之台灣銀行苓雅分行回覆該王啟鑫帳戶除83年11月14日經該分行ATM提新台幣（下同）3,000元外，其餘交易未經該分行辦理（見卷附該行93年10月5日苓雅營字第09300049151號函），台灣銀行新竹分行則於93年10月22日以新竹營字第09300076201號函檢送該二帳戶存提款暨相關憑證等資料影印本共79張（見參證十三號），經參加人逐一比對，製作王啟鑫、賴建成帳戶往來狀況一覽表（見附表一），佐以被告93年6月11日言詞辯論期日之陳述、參證五號票號BD0000000、BD0000000台灣銀行支票正、反面影本、參證七號83年6月翌閎公司13357-9帳戶往來明細、83年6月8日自該帳戶轉帳至被告之妻戊0000000-0及13366-1帳戶憑證三紙影本、參證十號翌閎公司銀行往來明細及依其資料整理之往來餘額表(見附表二)、彰化銀行台支簽發單摺備查簿(見參證十四號)及向原告調取之台支申請書及相關往來憑證(見參證十五至十七號)等證物可知：
1.王啟鑫帳戶除苓雅分行（位於高雄，為其任職處所）自動提款機提三千元及利息收入以外，其餘往來皆在台灣銀行新竹分行，且均以印鑑往來，筆跡復相同，足證當時其存摺、印鑑均交付他人使用。
2.王啟鑫前開往來憑單筆跡，與台灣銀行BD0000000號支票背面委任取款背書簽名相同。
3.賴建成帳戶台灣銀行新竹分行往來憑單之筆跡亦與台灣銀行BD0000000號支票背面委任取款書筆跡相同。
4.83年11月25日自王啟鑫、賴建成戶頭領取一百萬元及二百萬元，合計三百萬元以彭金田名義匯款至彰化銀行新竹分行翌閎公司13357-9帳戶，以償還貸款（見參證十號、附表二）。為同一人同時進行之往來，卻以不同名義人為之。
5.83年12月15日自王啟鑫、賴建成戶頭提領一百五十萬元及二百萬元，合計三百五十萬元以王啟鑫名義匯款予被告，為同一人同時進行之往來，卻僅以王啟鑫名義為之，且顯非在高雄之王啟鑫本人所為。
6.83年12月28日自王啟鑫、賴建成帳戶提領五十五萬元及一百四十五萬元，合計二百萬元以戊○○(被告妻)名義匯款予被告，為同一人同時進行之往來，卻以不同名義人為之。
7.83年12月27日自賴建成帳戶提領一百萬元，以戊○○名義匯款予被告，名義人顯然不符。
8.83年11月2日由彭金田、己○○申領之一百萬元台灣銀行支票(見參證十四號、參證十三號第四十五頁)，存入賴建成前開帳戶。經向原告調取該台支申請書暨相關往來憑證(見參證十五號)，發現係由被告開立二百六十三萬元支票，分別轉帳一百六十三萬元至其妻戊○○帳戶，及以彭金田及被告名義申領一百萬元台支，再將台支存入其子賴建成帳戶。
9.83年11月28日己○○自其4945－0帳戶提款申領之一百三十五萬元台灣銀行支票(票號：BD0000000，見參證十四號、參證十三號第五十八頁)，存入賴建成前開帳戶。同日由被告填具取款憑單自翌閎公司13357-9帳戶取款，以翌閎公司名義申領之一百二十萬元台灣銀行支票(票號：BD0000000，見參證十四號、參證十三號第十四頁)，存入王啟鑫前開帳戶，被告自認此二張台灣銀行支票背面委任取款背書有一致之筆跡。（見本件93年6月11日言詞辯論筆錄第5頁倒數第6行）。就二張台灣銀行支票流向，被告先則諉稱不知，經參加人提出載有提示人姓名（即賴建成、王啟鑫）、帳號資料之支票正反面影本，其仍諉稱「王啟鑫為何人並不知悉」（見被告93年4月5日民事準備書（四）狀第2頁第11行），經原告質疑後，至93年5月3日始承認王啟鑫為其女婿（見該日民事準備書（五）狀第2頁第1行），其欲蓋彌彰之情，昭然若揭。尤其被告自認一百三十五萬元台灣銀行支票係其自行申領，而該支票經台灣銀行新竹分行櫃檯存入，由其子賴建成帳戶提示，惟其子當時並非在新竹工作，衡情當為被告或其指示之人辦理。被告又自認同日一百二十萬元台灣銀行支票係由其填寫申請書，但係翌閎實業公司支用云云，惟比對二張台灣銀行支票可知，二者委任取款背書為同一人筆跡，當為同一人辦理存入手續，二支票分別由被告之子賴建成及女婿王啟鑫(二人當時均未在新竹工作)之戶頭提示，如非被告一手操控，何以致之，亦非被告「不知悉」一語所得搪塞。至於翌閎實業公司金錢往來之目的或動機，外人難以察知，惟由被告任職銀行，交付其子一百三十五萬元，非以匯款方式，而係換領台灣銀行支票後專程前往台灣銀行新竹分行存入其子帳戶可知，渠等行為旨在規避查核，更凸顯此間確有不可告人之隱情。
10.83年12月22日曾有一張二百五十萬元台灣銀行支票轉帳五十萬元、二百萬元至前揭王啟鑫、賴建成帳戶。
經向原告調取該台支申請書及往來憑證(見參證十六號)，係由被告自其4945-0帳號取款後換領。
11.83年12月28日有一張一百萬元之台灣銀行支票轉帳存入賴建成前開帳戶。經向原告調取該台支申請書及往來憑證(見參證十七號)，係被告簽發支票換領。
12.前開83年11月2日、28日、12月22日、28日共五張台灣銀行支票均由被告任職之彰化銀行新竹分行開出。
且二張有來向或去向拆解分筆之情形。
13.彭金田（即83年11月25日匯款至翌閎公司之名義人）及被告自83年8月30日至同年11月30日，至少分別自彰化銀行申領六張及三張台灣銀行支票，且曾同時名列83年11月2日之彰化銀行台支簽發單摺備查簿上，亦即該二人均與該張台灣銀行支票之申領有關。
14.除利息外，前開王啟鑫、賴建成戶頭往來均以千元以上為單位，絕非證券交易戶。
15.王啟鑫帳戶83年11月25日提領一百萬元流入翌閎公司帳戶，同年月28日自翌閎公司回流一百二十萬元，金額並不相符。
16.前揭各帳戶間諸多藉由台灣銀行支票往來，或資金來源與匯款人不符，或有拆解分筆之情形，顯然經有心人士刻意規劃安排，以規避查核。另由參證七號三張憑單可知，自翌閎公司提領二百萬元存入戊○○二帳戶，為同一次之資金往來，取款條由被告製單，未填載翌閎公司暗碼即可取款（足證被告知悉該暗碼），同一次轉帳，收入傳票卻由不同人填寫（一為被告、一為黃小姐），足證策劃及主導以避查核之人即為被告。依台灣銀行93年9月7日營一存密字第09300079431號函查覆之賴建成、王啟鑫任職資料，渠等均於83年1月31日始至台灣銀行任基層之實習助理員，至同年11月，行存帳戶內卻已有一、二百萬元之存款，且往來動輒數十或上百萬元，顯 非渠 等初任公職金錢往來之常態，前開資金往來足證前開王啟鑫、賴建成等帳戶均為被告操控之帳戶，且被告故意以化整為零、台支、不同名義人等方式規避查核，被告就其行為自應負責。足見被告諉稱：代寫取款條為服務客戶之舉或該一百二十萬元台支為翌閎公司自行使用云云(見被告民事爭點整理狀第8頁第9至11行)，顯為卸責之詞，且依被告操控模式觀之，其在83年11月25日自王啟鑫、賴建成戶頭領取三百萬元交翌閎公司返還舊貸，翌日撥貸之三百萬元雖僅查出一百二十萬元回流至被告掌控之王啟鑫戶頭，因被告掌控帳戶繁多，且刻意規避查核，其他一百八十萬元當係被告另循其他迂迴管道取回無疑。惟不論回流被告掌控帳戶金額多寡，依不代位清償準則第8條第1項規定，本件均應全部解除保證。
（十五）此外，依翌閎公司13357-9帳戶83年11月28日往來明細（見參證十號）可知，83年11月26日撥貸三百萬元，其中二成（六十萬元）屬無擔保放款及八成（二百四十萬元）則為有擔保放款，至同月28日領出一百二十萬元（傳票為被告所寫，見原證二第五張，交易序號30279），存入一百二十萬元（傳票為被告所寫，見原證二第十張，交易序號31126）及領出三百萬元（傳票見原證二第九張，交易序號31188），其28日由被告填寫提款條所領出之一百二十萬元旋由被告填寫調換台支申請書換領一百二十萬元台支（見原證二第六張），存入其所掌控，女婿王啟鑫之帳戶，足見三百萬元貸款確由被告領用一百二十萬元換領台支無疑，被告以其回存一百二十萬元後，始提出三百萬元為翌閎公司自行動用三百萬元貸款之主張，顯與該帳戶往來資料不符而無足採。被告抗辯83年11月28日翌閎公司持現金一百二十萬元申領台灣銀行支票云云，惟一百二十萬元並非小數目，以國內社會治安狀況，殊無可能攜帶現金至銀行辦理，尤其依當時翌閎公司營運狀況，亦不可能於公司備有一百二十萬元現金，否則前一天亦毋庸由被告自王啟鑫、賴建成帳戶領取三百萬元供其返還貸款，足見被告抗辯顯非事實。實則被告為當時彰化銀行北新竹分行之負責人，有操控承辦人員及輸入電腦時間前後之能力，只要在下班關帳時借貸平衡，即難發現其不法行為，83年11月28日翌閎公司存現之一百二十萬元，實係自被告之女 賴妍安 同銀行戶頭提領（見參證十八號），並造成賴妍安戶頭透支（見附表三，餘額-1,199,975元，即自有資金僅二十五元），惟當時王啟鑫帳戶並不缺錢，並無需自賴妍安戶頭透支轉入，多支付利息予彰化銀行之必要，衡情諒係被告自翌閎公司帳戶領用一百二十萬元換領台支以為清償11月25日三百萬元借款之一部後，收到翌閎公司負責人徐世良填具之取款單(見被證十四號)，知悉翌閎公司擬匯款三百萬元，此時該帳戶餘額僅1,812,089元，不足三百萬元（見附表二），被告遂自其女兒賴妍安帳戶透支提一百二十萬元（帳戶餘額-1,199,975元，即自有資金廿五元）存入翌閎公司帳戶，再以翌閎公司負責人徐世良名義匯款（匯款單係由被告填具，見參證十九號），被告雖故意由不同承辦人員辦理二次提現，惟依前揭各帳戶往來憑單等事證可知，此乃被告規避查核之一貫伎倆，該一百二十萬元現金確為被告自其女帳戶提領後存入無疑，該三百萬元貸款至少有一百二十萬元流入被告或其親友帳戶。
四、程序方面：
（一）參加訴訟按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。查本件參加人為財團法人中小企業信用保證基金（下稱信保基金），其認為被告與訴外人翌閎公司有不正常之資金往來，而拒絕代位清償給原告，如原告受敗訴之判決，則參加人將受有不利益，故參加人聲明參加訴訟以輔助原告，核無不合，應予准許。
（二）原告起訴之聲明原為被告應賠償五百萬元，其中二百萬元自八十四年五月十日起，另三百萬元自八十四年四月二十六日起，均至清償之日止，按年息百分之九‧七五計算之損害金。嗣於95年6月8日訴訟程序中 陳明改 以該訴狀繕本送達被告之日（即95年6月8日）為對被告之催告請求日（詳見本院卷四第11頁），按諸民事訴訟法第255條第1項第3款規定，此屬減縮應受判決事項之聲明，其此部分之訴之變更，亦應予准許。
五、兩造不爭執之事項：
（一）被告原任職原告銀行北新竹分行經理（系爭借款核貸時則為新竹分行副理駐中山路兼辦事處主任），負責貸放款之最後審查准駁等業務。
（二）原告銀行北新竹分行於83年6月及同年11月間辦理訴外人翌閎公司先後申請貸放200萬元及300萬元之短期貸款案，並分別於83年6月7日及同年11月26日如數貸放於翌閎公司，而此二貸款，被告均有為審查及核准放款事宜。
（三）翌閎公司為申請系爭貸款時之最近一年報稅營業額為一千六百六十七萬一千元。
（四）被告於83年6月6日有先從其妻帳戶中提出200萬元轉到其之帳戶，再從其之帳戶將200萬元轉到翌閎公司之活存帳戶。而當翌閎公司所為200萬元之貸款獲准核撥後，又於同年月八日分別以140萬元及60萬元存入被告妻戊○○之帳戶。
（五）就前開翌閎公司300萬元之貸款部分（83年11月26日核准），被告有代為填具120萬元之取款憑條情事。
六、本件訴訟行集中審理程序並經兩造協商爭點如下：
（一）民事法院（本院）就本件有無審判權。
（二）就系爭「放款債權未受清償」之損害，是否為侵權行為所保護之範疇。
（三）原告所屬北新竹分行於八十三年六月及十一月處理翌閎公司申請貸款案時，就核貸前該公司之「短期」週轉授信總餘額是否已達二千一百萬元（原告嗣改主張為二千三百萬元），即超過該公司最近一年報稅營業額之百分之百。
（四）被告於辦理系爭八十三年六月七日之二百萬元放款過程，有無違反金融事業機構人員生活道德規範要點第二條第九、十三款所定「不得與客戶發生金錢借貸往來」，「行員及其家屬不得有任何足以導致其本人處理業務或作決定時違害銀行利益之行為」之規定。
（五）八十三年十一月二十六日所核貸翌閎公司之三百萬元，是否由被告領出一百二十萬元並開立同額之台銀支票使用，而亦違反前開生活道德規範要點規定。
（六）就本件被告究有無可歸責之事由，而得由原告向被告主張債務不履行或侵權行為之損害賠償責任
（七）本件是否已罹侵權行為請求權時效，經被告抗辯後已不得再為請求。
（八）本件如認被告應負損害賠償責任，被告得否主張有過失相抵原則之適用，而減輕或免除賠償金額。
（九）如認原告得向被告主張本件損害賠償，其得主張之損害賠償額為何。
七、法院之判斷：本件既經兩造協商並整理爭點如上述，爰依所列爭點逐項論述之：
（一）民事法院就本件有無審判權：
１、按公營事業依公司法規定設立公司者，雖可簡稱為公營公司，但其性質仍為私法人，具有獨立之人格，自為權利義務之主體，享受權利，負擔義務。因之，公營公司與其人員間，係以私法人地位依其人事規章，經由委任（選任、聘任或僱用），雙方成立私法上之契約關係，此有被告係由原告任命被告之任命書影本足稽（詳被證六）。縱令公營公司人員之任免考核事項，法令定為應由政府機關參與決定，此種內部行為亦係政府機關與公營公司間之另一監督關係，並不影響公營公司與其人員間契約關係之存在（釋字第三０五號理由書參照）。
２、本件原告係依公司法、銀行法成立之股份有限公司，其性質依上開解釋理由書意旨應屬私法人，則原、被告間成立之契約即為私法上之契約關係，其就因私法上契約關係所生之爭執，自應循私法途徑救濟。至被告所提係因當時行政爭訟只有撤銷訴訟，故就公營事業與其人員間，先解為私法上契約關係，然其並無如釋字第四六六號解釋所指係因訴訟制度未臻完備，為保障人民權利，故有關人民公法上之財產給付，仍准許其向普通法院起訴等語。再者被告所提八十九年重上字第四一五號及九十二年台上字第五二號判決影本，其原告均為台灣銀行，然台灣銀行並非依公司法之規定成立而係由政府獨資經營，其地位與政府機關無殊【法務部（六九）法律字第四八七七號函參照】，從而其任命經理人自與本件原告任命被告為經理人之法律關係相異。
３、承上，兩造間存有契約關係，被告為參與系爭信用借款之授信業務人員，且負責貸放款之最後審查准駁等業務，其應知信保基金有上述不代位清償準則第四、八款之規定，則被告自應忠實執行原告所交付有關本件借款之授信業務，並對避免違反信保基金不代位清償準則之規定，使原告就該借款繼續保有獲得信保基金保證之權利，盡其善良管理人之注意義務。苟其確違反上開規定，致原告受有損失，則原、被告間係因私法關係有所爭執，民事法院（本件繫屬法院為本院）自就本事件有管轄權。
（二）就系爭「放款債權未受清償」之損害，是否為侵權行為所保護之範疇：
１、民法第一百八十四條第一項前段規定之侵權行為類型，其成立須具備下列要件：①符合構成要件事實之行為（即須有加害行為；行為須不法；須侵害他人之權利；須致生損害）。②違法性。③責任能力，即故意或過失。亦即須有符合上述構成要件事實之行為，進而判斷該行為是否具有違法性，再認定有無故意及過失。查本件依原告之主張，係因被告之行為，侵害原告對信保基金之保證債權，其性質上屬債權被侵害，應無疑義，惟實務及學說上對民法第一百八十四條第一項前段所稱權利是否包括債權，向有肯定說及否定說之爭議，如採否定說，則原告之債權被侵害，因不符侵害權利之要件，自不得依民法第一百八十四條第一項前段之規定請求損害賠償；縱採肯定說，惟侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院四十三年台上字第七五二號判例意旨參照）。本件翌閎公司系爭借款核貸期間，被告為原告銀行新竹分行副理駐中山路兼辦事處主任，負責貸放款之最後審查准駁等業務，為兩造所不爭執，自可信為真正，又副經理與公司間為委任關係（見本院九十二年十二月二十五日言詞辯論筆錄），是兩造之間存有委任關係甚明，是此，被告如有原告所主張違背其職務之行為，乃係債務不履行，故原告亦不得依民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為規定請求損害賠償。
２、民法第一百八十四條第一項後段規定之侵權行為類型，其成立須具備下列要件：①侵害他人之權利或利益致生損害。②背於善良風俗。③侵害的故意。本件被告就系爭二百萬借款部分係先自其妻戊○○帳戶中提出二百萬元轉到其帳戶，再從其帳戶將二百萬元轉到翌閎公司之活存帳戶，將金錢貸與翌閎公司，嗣原告銀行核撥貸款給翌閎公司後，再由翌閎公司返還該款項給被告妻戊○○且未收取利息，並非利用翌閎公司向原告套借金錢，供其自己或親友使用，核其行為，雖有不當，惟在客觀上尚未達到一般社會道德難以容忍之違背善良風俗之程度，可堪認定；另就系爭三百萬借款部分僅足證被告確有代翌閎公司填具取款條領款一百二十萬元，並開立台支票據，其就工作守則或有違反或不當情事，然此尚無得遽認屬一般社會道德難以容忍之違背善良風俗之情事，是原告亦不得依民法第一百八十四條第一項後段之規定請求損害賠償。
３、民法第一百八十四條第二項規定之侵權行為類型，其成立須具備下列要件：①被告之行為必須確實違反法律所規定之注意義務。②原告必須為該法規所欲保護之特定範圍之人。③原告所遭受之損害必須為系爭法律目的所欲避免者。本件被告與翌閎公司有金錢之往來確係違反信保基金之不代位清償準則，又苟該準則之法位階等同於法律，然信保基金之設立係為公益之目的，在中小企業無力償還銀行貸款時代為清償，故為維持信保基金之繼續運作，避免信保基金一再代為清償，則信保基金訂立不代位清償準則，其目的自係為確保其基金能永續經營，故縱被告違反該基金所訂立之準則，原告亦非該準則所欲保護之直接對象，從而原告亦無從依民法第一百八十四條第二項之規定向被告請求損害賠償。
（三）原告所屬北新竹分行於83年6月及同年11月處理翌閎公司申請貸款案時，就核貸前該公司之「短期」周轉授信總餘額是否已達二千一百萬元（原告嗣改主張為二千三百萬元），即超過該公司最近一年報稅營業額之百分之百：
１、經查，就翌閎公司向原告借款之借款申請書（即原證一、原證二，本院卷一第11頁背面、第21頁背面）上原告所列翌閎公司授信貸款共九筆總額計二千一百萬元，有前開申請書為據；另核以該九筆貸款之期限，其中三筆為一年期，其餘六筆則俱為六個月期，依銀行法第五條：「銀行依本法辦理授信，其期限在一年以內者，為短期信用；超過一年而在七年以內者，為中期信用；超過七年者，為長期信用。」均屬短期授信貸款，可資認定。
２、次查，翌閎公司為申請系爭貸款時之最近一年報稅營業額為一千六百六十七萬一千元，為前開兩造不爭執事項所列，堪以信實；復參以前開營業額亦明確記載於該申請書上，故就形式上觀之，被告核准貸放該二筆款項應有超過該公司最近一年報稅營業額之百分之百之情事。被告雖辯稱不代位清償準則所謂「授信總餘額」，係指未覓得保證人，且並無任何擔保品之短期授信放款而言，故短期有不動產擔保之放款或長期貸款應不包括在內；依原告九十二年三月十三日陳報狀轉銷呆帳科目明細附表卻呈現出貸放金額總額只有一千九百八十萬元，顯有矛盾之處；其中八十四年五月二十五日貸放七百萬元，係為翌閎公司為購買土地、廠房之長期貸款，竟遭原告列入短期擔保放款，顯有違誤之處，此觀該筆貸放金額龐大，顯非一般﹁短期週轉﹂之性質，因如果企業向銀行要有如此高額之﹁短期週轉﹂貸款，銀行非但不會貸放，甚至會懷疑企業之信用性，再則此七百萬元亦如數受償完迄，尤見絕非短期之週轉貸放款項；此外，被告記憶所及翌閎公司貸放款項中尚有六百萬元之借款，原為翌閎公司負責人徐世良個人之住宅貸款，屬長期性之貸款，嗣翌閎公司與原告有貸放款項往來後，為符合公司及其代表人授信統一歸戶之規定，方轉以翌閎公司名義借貸，故不應只執著於貸放科目名義，因其在貸放款項之初，確屬「長期」貸款無訛。是以在扣除上述七百萬元及六百萬元之長期性貸款後，所謂﹁短期週轉授信總餘額﹂自無超過翌閎公司最近一年報稅營業額之情事。訴外人翌閎公司為購買土地及廠房之長期貸款七百萬元，確係於八十二年間為原告所貸放，而八十四年五月廿五日僅係辦理展期(換借據)而已，此觀諸原證一審核書現放明細欄中第七筆七百萬元之貸款，准予展期之日期為八十三年五月十二日，亦為同一筆貸款，即明原告所辯該七百萬元與本案訟爭八十三年六月及十一月之貸放款項無關云云，並不可採；為使本件案情臻於明確起見，茲就上開審核書上「現放明細」欄內科目及押品之數字代號所示意義，分述如下：⑴科目代號13.意指信用貸款。⑵科目代號15.意指抵押貸款。⑶押品代號73.意指有不動產抵押擔保品。⑷押品代號00意指無任何擔保品。⑸押品代號
10.意指雖無任何擔保品，但可向信保基金申請理賠。⑹押品代號7.意指因申貸人之信用良好，故在擔保品之價值範圍內，除已經准予貸放之抵押貸款外，得以副擔保名義，另酌予貸放之款項；承上可知原證一審核書「現放明細」中第七筆七百萬元貸款，科目為抵押貸款，押品則有不動產抵押擔保品，而所謂翌閎公司負責人徐世良原有之住宅貸款六百萬元，則分別以四百八十萬元之抵押貸款，以及一百二十萬元之副擔保信用貸款方式處理，事證明確，且均發生在本案訟爭八十三年六月及十一月貸放款項之前，自不包括在「短期週轉授信總餘額」之範圍內云云。
３、惟審諸中小企業融資信用保證作業手冊（民國83年版）第捌目不代位清償準則第四條規定：「短期週轉授信餘額(授信單位現有餘額及徵信時查知之他金融機構餘額），超過其最近一年之報稅營業額者。但送保之新案如屬外銷...。」僅指明短期週轉授信總餘額，並未區分有擔保或無擔保之情形，解釋上即應認凡屬短期週轉授信貸款均屬之；被告所辯上開部分貸款非短期週轉授信貸款，惟其於審核該二筆貸款時，並未就此為查證或再次確認即逕予核准貸放，縱該部分貸款嗣後迭經換約，然於其審核貸款當時之文件資料，該九筆貸款俱載明為半年(共六筆）或一年期(共三筆）之貸款，依不代位清償準則第四條「短期週轉授信」之意義，非可認係長期貸款而予排除之。另依銀行法第五條：「銀行依本法辦理授信，其期限在一年以內者，為短期信用；超過一年而在七年以內者，為中期信用；超過七年者，為長期信用。」同法第五之二條：「本法所稱授信，謂銀行辦理放款、透支、貼現、保證、承兌及其他中央主管機關指定之業務項目。」及中華民國銀行商業同業公會全國聯合會會員授信準則參、授信類別九、會員依有關法令之規定，辦理左列授信業務：（一）直接授信１．企業貸款（１）週轉資金貸款。及十一、第一、二項「所稱週轉資金貸款，謂會員以協助企業在其經常營業活動中，維持商品及勞務之流程運轉所需之週轉資金為目的，而辦理之融資業務。週轉資金貸款，短期係寄望以企業之營業收入或流動資產變現，作為其償還來源；中長期係寄望以企業之盈虧、營業收入或其他適當資金，作為其償還來源。」(見參證二號)之規定，極為明確，授信之義與有無擔保無關。此亦可由不代位清償準則第五條規定於購置土地、廠房或機器設備之授信案件，以授信單位未設定第一順位抵押權為不代位清償之事由，足以證明。是此，原告所屬北新竹分行於83年6月及同年11月處理翌閎公司申請貸款案時，就核貸前該公司之「短期」周轉授信總餘額是否已達二千一百萬元(六月）、二千三百萬元（十一月），業已超過該公司最近一年報稅營業額之百分之百，亦足資認定。
（四）被告於辦理系爭83年6月7日之二百萬元放款過程，有無違反金融事業機構人員生活道德規範要點第二條第九、十三款所定「不得與客戶發生金錢借貸往來」，「行員及其家屬不得有任何足以導致其本人處理業務或做決定時危害銀行利益之行為」之規定：
１、按信保基金設立之宗旨，在對具發展潛力但擔保品不足之中小企業提供信用保證，以協助中小企業自金融機構取得所需融資。又該基金之資金係由政府及金融機構共同捐助，為妥善管理運用該等保證資源，爰定有各項風險控管措施，以期保證制度能長遠有效運作。依信保基金之不代位清償準則第8條第1項之規定：「違反財政部『金融人員生活道德規範』規定，授信款項有流入授信單位辦理該案徵信、授信有關人員帳戶，或經其在支領票據上背書，或以其他方式領用者，全案解除保證責任。」，此條款之規範目的應係避免授信從業人員與借款企業有金錢往來而導致不當授信，使信保基金保證風險增加。是信保基金不代位清償準則第八條之規定既屬風險控管之措施，故一旦有符合不代位清償準則第八條之情事，信保基金即可拒絕代位清償，不以實際上發生風險轉嫁或增加為必要，合先敘明。
２、查被告於83年6月6日有先自其妻帳戶中提出200萬元轉帳入其自己帳戶，再從其自己帳戶將200萬元轉帳入翌閎公司之活存帳戶；而當翌閎公司所為200萬元之貸款獲准核撥後，又於同年月八日分別以140萬元及60萬元存入被告妻戊○○之帳戶之事實，為兩造所列不爭執事項之一，可認真實；且翌閎公司亦於83年6月6日自其前開活存帳戶領取2,013,042元（即二百萬元之本息和），用以消償其對原告銀行之「短期放款」債務，此有被告取款憑條、翌閎公司支取傳票及原告放款收入傳票等影本（詳本院卷一第161頁正、反面、第162頁正、反面）足稽，雖被告抗辯其並未收取翌閎公司任何利息又未與翌閎公司成立消費借貸之合意，非屬消費借貸，且對原告並未有何損其利益情事云云。惟按稱消費借貸者，謂以當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。足見消費借貸關係之成立，並不必以收取利息為其要件，揆諸前開說明，被告於辦理系爭83年6月7日對翌閎公司之二百萬元放款過程，確有違反不代位清償準則第8條第1項所指金融事業機構人員生活道德規範要點第2條第9款所定「不得與客戶發生金錢借貸往來」之規定，要無疑義。
（五）系爭83年11月26日所核貸翌閎公司之三百萬元，是否由被告領出一百二十萬元並開立同額之台銀支票使用，而亦違反前開生活道德規範要點規定：
１、金融事業機構人員生活道德規範要點第二條第九、十三、十五款規定：「不得與客戶發生金錢借貸往來...」、「行員及其家屬不得有任何足以導致其本人處理業務或做決定時危害銀行利益之行為」、「對於貸款客戶不得將其借得之款項轉貸或支付行員使用」。衡諸此規範要點之目的乃係要求金融事業機構人員恪守與客戶間之公私分際，避免其因私人與客戶間之資金往來產生利益衝突或其他糾葛。
２、經查被告83年11月28日自其四九四五--０行存帳戶及翌閎公司一三三五七--九帳戶分別提領135萬元及120萬元，換領之BD0000000及BD0000000號台銀支票，於同日存入賴建成00000000000--0號與王啟鑫00000000000--0號帳戶，被告自認賴建成為其子，且該二紙取款憑條（含翌閎公司帳戶之取款暗碼）及台銀支票換領申請書均為其所填寫且該紙135萬元之台銀支票其交予其妻戊○○（見本院九十三年六月十一日言詞辯論筆錄），並有該取款憑條及申請書影本在卷足參；又據被告之妻戊○○到庭證稱：王啟鑫係其女婿；前開83年11月28日台灣銀行新竹分行之存款憑條及該二紙台銀支票之取款委託背書均係其所書具無訛（詳本院95年5月30日筆錄，卷三第170、172、173頁）；被告雖另辯稱該紙120萬元支票係交付予翌閎公司領走，證人戊○○雖亦稱該紙支票係翌閎公司會計小姐找其調錢，後來將錢歸還，故將提示的支票交付給 伊云云 。惟核諸本院就此項事實之調查，即該二紙支票既分別由不同人領走，何以會同時持至台灣銀行新竹分行提示並委託取款乙節，被告先則稱：「．．．可能王啟鑫與翌閎公司有金錢往來，當翌閎公司要將錢給王啟鑫時，其就告知直接將支票交給我太太。」（詳本院93年6月11日筆錄，卷二第238、239頁），被告之妻戊○○則稱：「實際上王啟鑫及翌閎公司並沒有資金往來。是因為帳戶是我在使用。我跟翌閎公司有資金來，但翌閎公司的會計小姐常來找我談股票，有時資金不夠，會跟我調。」（詳本院卷三第173頁筆錄），其二人所述已不相符，難以遽信，至戊○○所述究係翌閎公司向其借調資金買股票或係其公司會計小姐個人向其調借資金，如係公司會計小姐個人調借何以會以翌閎公司之帳戶內之資金或換取之台銀支票交付戊○○清償其債務，均語焉不詳且與常情不符，即無可憑採，足見被告所辯：代寫取款條為服務客戶之舉或該一百二十萬元台支為翌閎公司自行使用云云，亦非可信。核諸被告所為及其本人及其家屬帳戶與翌閎公司資金往來關係，就系爭83年11月26日所核貸翌閎公司之三百萬元，確曾由被告填寫取款憑條，領出一百二十萬元並開立同額之台銀支票，該台銀支票嗣於同日隨即由被告之妻逕至台灣銀行新竹分行提示並背書委託取款存入被告之女婿王啟鑫帳戶，此等情形，業以足認違反金融事業機構人員生活道德規範要點第二條第九、十三、十五款規定：「不得與客戶發生金錢借貸往來...」、「行員及其家屬不得有任何足以導致其本人處理業務或做決定時危害銀行利益之行為」、「對於貸款客戶不得將其借得之款項轉貸或支付行員使用」之相關規定。
（六）就本件被告究有無可歸責事由，而得由原告向被告主張債務不履行或侵權行為之損害賠償責任：
１、被告為原告公司經理人職司放款業務對於中小企業之不代位清償準則，不可能不知悉，且上開準則業已內化為原告公司辦理貸放款業務所需注意之事項(即業務處理程序之授信篇，詳本院卷二第51頁至第71頁），被告自民國五十二年進入原告公司服務，為其自承，至本案款項貸放之際其已位居副理，對於不代位清償準則及授信業務處理程序應知之甚稔。又關於貸放款項違反不代位清償準則第四款：短期週轉授信總餘額，超過其最近一年之報稅營業額者，自翌閎公司向原告申請借款之書面資料，並無掩飾之情，則被告應明顯可見，惟被告卻仍核准貸放，則被告不可謂無可歸責事由。又被告違反金融人員生活道德規範，其本人或親屬與翌閎公司有金錢往來，縱如被告所稱其並未收取任何利息，然因金融從業人員特別是職司貸放款之徵授信業務人員對於其道德操守之要求自高於常人，且被告自五十二年起即任職原告公司之金融人員，縱令其不知信保基金不代位清償準則有此規定，其亦應知或可得而知公營金融保險事業機構人員生活道德規範要點有此規範，則被告自不得以未收取利息為由，即可主張上開行為未違法，故就被告或其親屬與翌閎公司有金錢往來一節，被告亦有可歸責事由。
２、又被告經手之貸放款項有中小企業信用保證基金之不代位清償準則之適用，又上開行為並不構成侵權行為已如前述，則應審究者為被告之行為是否構成債務不履行：
①按「稱經理人者，謂有為商號管理事務，及為其簽名之權
利之人，為民法第五百五十三條第一項所明定，經理人既係受商號之任，為商號處理一定事務之人，而非僅為商號服勞務，故商號與經理人間之關係為委任關係，而非僱傭關係」、「經理人與公司間為委任關係，此觀公司法第二十九條第二項『經理人之委任‧‧‧』之規定甚明」，最高法院八十五年度台上字第三０五六號、九十年度台上字第一七九五號分別著有判決可資參照。被告既為原告公司分行之經理，則參諸民法第五百五十三條第一項、公司法第二十九條第二項之規定及前揭最高法院判決意旨，其與原告間之關係，即為委任。
②又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自
己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第五百三十五條定有明文。被告任職原告公司經理，自原告處獲有薪資之報酬，則其處理委任事務自應以善良管理人之注意義務為之，然被告應注意而未注意致其所為之放款，有信保基金不代位準則適用，致原告無法自信保基金處獲有補償，則依原、被告間之委任契約，被告就本案款項之貸放確未以善管理人之注意義務為之，被告所為有委任契約債務不履行至明。
③又原告所主張被告應負債務不履行或侵權行為責任之事實
，皆發生於民法債編修正條文八十九年五月五日施行前，則關於被告應否負債務不履行或侵權行為之責任，原則上，應依修正前民法債編之規定決之。而關於債務不履行，除給付不能及給付遲延外，尚有不完全給付之類型，此於民法第二百二十七條條文修正前，即為通說及實務見解（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議㈠參照）所承認，最高法院判決意旨並認：修正前民法第二百二十七條：「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償」之規定，即為債權人請求債務人於不完全給付時之損害賠償依據（最高法院八十五年度台上字第三一０九號、八十三年度台上字第一八九九號、七十二年度台上字第四四一號判決意旨參照），是原告主張債務不履行請求損害賠償，洵屬有理。
（七）本件是否已罹侵權行為請求權時效，經被告抗辯後已不得再為請求：
按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院七十二年台上字第七三八號判例參照）。經查信保基金係於九十年三月二十七日開會將原告就翌閎公司逾期放款向該基金申請代位清償做成部分拒絕代位清償之決定，則原告獲知遭拒絕清償一節其時點應係在九十年三月二十七日或之後（可能的時點為九十年四月三十日）且原告應係在知悉該基金拒絕代位清償後始能確定其實際之損害，原告嗣雖再就該基金拒絕代位清償一節提出申訴，惟仍遭該基金於九十年十二月六日以（九○）償二字第六五一○二二號函函覆以仍欠難代位清償，而原告於九十一年十二月三日提起本件訴訟，則不論中小企業信用保證基金初次拒絕原告請求之時點為何，侵權行為之時效依民法第一百九十七條第一項之規定為二年，則原告提起本件訴訟係於上開時效之內，則本件自無罹於時效之疑義；另本件被告上開行為並不構成侵權行為已如前述，則本件是否已罹侵權行為請求權時效，就本院判斷之結果自不生影響，併予指明。
（八）本件如認被告應負損害賠償責任，被告得否主張有過失相抵原則之適用，而減輕或免除賠償金額：
①就因被告違反不代位清償準則第八款部分，應無過失相抵之適用：
按公營金融保險事業機構人員生活道德規範要點係於六十七年九月一日頒訂，距被告違反上開規範而與翌閎公司有金錢往來，已達十六年，且被告自五十二年起即任職原告公司，於為上開行為之際尚且位居副理兼辦事處主任，則就上開規定不可謂不知悉，且翌閎公司之款項尚係經被告之核准方可貸放，縱以一般常理，被告仍應迴避與翌閎公司有金錢之往來。
②按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於
他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第二十八條、第一百八十八條明文規定。是以被告之行為確係違反不代位清償準則第四款部分，然縱原告亦有員工參與其中，自放款經辦人員、放款負責人然後方經被告准予核貸，惟被告為該辦事處之主管，故就其經驗、地位以觀，被告之責任應不可與原告其他員工等同視之，故被告應無過失相抵原則之適用。
（九）如認原告得向被告主張本件損害賠償，其得主張之損害賠償額為何：
１、授信銀行對於送保授信案件與未送保之授信案件應為同一之注意，並按財政部及各銀行總行規定與一般徵授信原則辦理。信保基金與授信銀行約定風險分攤比率，按該比率提供部分成數之信用保證，該基金未保證部分成數之信用保證，授信銀行仍須自負授信風險，亦即授信屆期時，如借款人與其保證人未依約清償債務時，授信銀行需按一般銀行催收款項處理程序向借保人追訴求償，至該借保人之財產權全部執行完畢後，如仍全部或一部無法受償，經承貸行申請該基金代位清償並經該基金查核完竣，該案授信作業與雙方約定未有不合後，該基金始就「未受償部分」按「保證成數之比例」負代位清償之責，嗣後承貸金融機構仍應繼續對借保戶進行催收、執行其財產，於有收回款時，仍須按債權比率匯還該基金（財團法人中小企業信用保證金九十二年二月二十七日（92）代償二字第六０四五三三號函可資參照）。
２、貸款案件是否送信用保證，與貸款案件是否核准貸款，分屬不同層次之二件事，二者並無絕對之必要關聯，故不能以無法獲得代位清償之結果，事後反推認系爭借款案件自始不得核貸。原告公司為商業銀行，本以營利為目的，其主要之營利來源之一，即係經由貸款業務而賺取利息；至信保基金，則係政府基於協助具有發展潛力而擔保品不足之中小企業獲得營運資金之公司之公益目的設立，為非營利性之財團法人，二者立基點截然不同，審核標準自亦有異。原告之貸款既係以營利為目的，自須擔負一定之風險，其所設定之貸款條件即不能太過嚴苛，因此並非取得十足之擔保，在毫無風險之情況下，原告始會貸款，反觀信保基金之設立係為公益之目的，在中小企業無力償還銀行貸款時代為清償，故為維持信保基金之繼續運作，避免信保基金一再代為清償，信保基金自係訂立嚴格之送保規定及不代位清償準則。是於銀行實務上，縱使借款戶並不符合信保基金之送保或代位清償規定，然為應付市場競爭、追求銀行之之獲利及生存，對於全無擔保品之借款戶仍予貸款，乃屬非罕見及可想像之事。
３、又本案原告貸與訴外人翌閎公司之款項除其中向中小企業保證基金送保獲有該基金之保證外其餘科目均為短期放款純無擔保，職此原告即應就此部分（未獲信保基金保證部分）負擔風險，尚無得因業獲信保基金保證部分事後未能自信保基金獲償即謂該筆款項之貸放自始全部為不合法，即令被告就此負全部未全額(即500萬元）受償之責。惟本件原告貸與訴外人翌閎公司之款項除其中向中小企業保證基金送保獲有該基金之保證部分，即其中400萬元(83年6月7日160萬元、同年11月26日240萬元）部分，原於借貸者訴外人翌閎公司無法清償之時得獲信保基金之代位清償，惟因被告前開信保基金不代位清償準則之行為，致參加人就此部分解除保證責任而拒予代償，有參加人於90年12月6日函復原告該意旨之函文影本可稽（詳本院卷一第
56、57頁），又該400萬元暨其與參加人信用保證契約定之積欠利息（即利息收訖之翌日起至到期或視同到期日之前一日止）及逾期利息（到期或視同到期日起最高以六個月為限）共計224,001元（83年6月7日部分各為：11,540元、76,978元，同年11月26日部分各為：19,232元、11,6251元）（參本院卷一第84頁），為原告本得依其與參加人信保契約而獲償，因被告之前開行為而致無法受償，從而原告依債務不履行之法律關係得請求被告賠償之金額於400萬元加計前開224,001元及其向被告求償日（即95年6月8日）起按法定利率即年利息百分之五計算之遲延利息範圍內為有理由，逾此部分之請求，即非有據，無得准許。
八、兩造其餘攻防方法及證據，經斟酌後認為與本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年5月14日
民事第一庭法官陳順珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官周育瑜中華民國96年5月14日