裁判字號：最高法院89年台上字第2374號刑事判決
裁判日期：民國89年04月28日
裁判案由：違反醫師法
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二三七四號
上訴人甲○○右上訴人因違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月二十四日第二審判決（八十六年度上訴字第五五二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一六四八二號、第一九七九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，因而致人死亡罪刑（處有期徒刑五年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係認第一審判決之認事用法均無不當，除就上訴人在第二審所為伊僅係以未經改裝過之市售吹吸二用吸塵器對死者 廖榮紀 作保健，根本未為醫療行為之辯解，及上訴人在第二審之選任辯護人主張廖榮紀之死亡與上訴人之行為間無相當因果關係，認皆不足採信，上訴為無理由，詳加說明外，復依法引用第一審判決所記載之事實、證據及理由。而第一審判決係依憑上訴人撰具之答辯狀所載及其迭次供述之情節，證人 廖勝科 （廖榮紀之父）、 張建榮 、 張曉寧 之證言，卷附之現場照片、行政院衛生署鑑定函、檢察官督同法醫師相驗解剖屍體之勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、解剖照片、台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書，查扣之濕熱霧氣機、氣功機洩氣管吸頭、管子等證據，認定上訴人有其事實欄所載之犯行。對於上訴人在第一審辯稱：僅使用未曾改裝過之市售吹吸二用吸塵器對廖榮紀作保健，根本不是醫療行為等語，及上訴人在第一審之選任辯護人辯護意旨所主張廖榮紀之死亡與上訴人之行為間無相當因果關係各節，認均顯不足採；因認上訴人行為，係犯醫師法第二十八條第二項之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，因而致人於死罪，乃同法條第一項之加重結果犯，仍屬一罪，僅其應受處罰之刑，係依刑法相關條文即刑法第二百七十六條第二項之法定本刑加重其刑二分之一，亦於理由欄內，逐一詳加指駁及說明。上訴意旨略謂：原判決所引行政院衛生署民國八十七年二月三日衛署醫字第八六○七六三五八號函，僅係就上訴人施諸廖榮紀身上措施是否構成醫療行為加以判斷而已，該等醫療行為，能否提昇至反覆實施之醫療業務則未加論斷，原判決對此棄而不論，以上訴人「一次」之醫療行為，即指係從事醫療業務，有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查與判決不備理由之違法；醫師法第二十八條第一項與刑法第二百七十六條第二項，應係想像競合犯，從較重之刑法第二百七十六條第二項之罪處斷，再依醫師法第二十八條第二項加重其刑度，原判決既謂醫師法第二十八條第二項之因而致人於死，乃同法條第一項之加重結果犯，仍屬一罪，又指僅係依刑法條文加重其刑二分之一而已，未變更其罪名為刑法第二百七十六條第二項之罪，所持法律見解實屬誤會，且有判決理由不備及矛盾之違法；上訴人僅係以未經改裝過之市售吹吸二用吸塵器對廖榮紀作保健，原判決認定該未改裝之吸塵器即為上訴人之專利器材「濕熱霧氣」及「氣功機洩氣管吸頭」，並未說明其理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法；原審未徵詢其他學者專家之意見，僅依張曉寧醫師之供述，即認上訴人所為非屬急救行為，無醫師法第二十八條第一項但書第四款「臨時施行急救者」除外規定之適用，亦屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法；依台灣高等法院檢察署法醫中心之鑑定意見，足認廖榮紀係因其所罹患之疾病死亡，非上訴人之行為使然，上訴人所為與廖榮紀之死亡間無相當因果關係，原判決認定因果關係，顯然違背法令云云。惟查上訴人於警訊及檢察官偵查中，即已供認：廖榮紀生前先後八次前往伊設立之「氣療學院」求診，經伊診斷結果，係胸腹部腫脹積水，伊乃使用伊發明之「濕熱霧氣機」給予氣功治療等語，第一審及原審審理中，對以溼熱霧氣機及氣功機洩氣管吸頭為張建榮等人治病之事實亦不否認，原判決及其所引之第一審判決，乃依上訴人上開自白及證人廖勝科、張建榮之證言及扣押之前揭證物與卷附照片等證據，認定上訴人係以市售之吹吸乾濕兩用吸塵器加以改裝組合替代其所研發並獲准專利之濕熱霧氣機之功能，另以其手工製成經獲得專利之氣功機洩氣管吸頭連接後，以此等儀器對人體吹吸遂行其醫療行為方式，向求診之病患張建榮、廖榮紀等人擅自執行醫療業務，並詳述其認定之理由，並非祇認定上訴人僅有一次之醫療行為，顯無上訴意旨所謂未加調查及判決理由不備之違法情事。又原判決及第一審判決已確認上訴人未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，自民國八十五年七月十一日起至同年月十八日止，每日均為廖榮紀執行醫療行為，最後一次仍以上揭儀器對廖榮紀執行吹吸之醫治行為約三十分鐘後，廖榮紀之母發現廖榮紀情況有異，要求上訴人速將廖榮紀送往鄰近之台北市立忠孝醫院急救，上訴人竟謂不要吵而予以拒絕，仍繼續進行同一醫療行為，迨上訴人發現廖榮紀心跳微弱，方速撥一一九電話將廖榮紀送醫急救，廖榮紀終因狼瘡腎炎造成腎衰竭而尿毒症死亡，並非認定上訴人僅單純為廖榮紀臨時施行急救者，自無醫師法第二十八條第一項但書第四款之適用；復就案發當天，廖榮紀原已癱瘓，廖榮紀之母於上訴人為廖榮紀治療中，發現情況有異，要求上訴人將廖榮紀送醫急救，上訴人本應注意並能注意廖榮紀生命垂危，若不速將之送醫施以必要之急救，即有生命之危險，上訴人竟猶繼續以同一儀器對廖榮紀為相同之吹吸醫療行為，致延誤送醫時機，使廖榮紀造成死亡結果，其所執行之醫療業務行為與廖榮紀之死亡間，有其相當性及必然性之相當因果關係存在，業已詳加說明；另原判決及第一審判決援引張曉寧醫師供述之證言，僅在敍明上訴人未為廖榮紀必要之救助，延誤送醫時機，使廖榮紀因而死亡，其執行醫療業務行為與廖榮紀之死亡間，確有相當因果關係之理由，非在說明無醫師法第二十八條第一項但書第四款適用之依據，自毋庸如上訴意旨所稱另徵詢其他專家學者意見之必要，顯無違背法令之可言。至醫師法第二十八條第二項之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，因而致人死亡罪，乃同法條第一項之加重結果犯，僅其應受處罰之刑，依刑法相關條文即刑法第二百七十六條第二項之法定刑度加重其刑二分之一而已，法條雖應一併引用醫師法第二十八條第二項及刑法第二百七十六條第二項，但並未因此變更其罪名為刑法第二百七十六條第二項之罪，此乃本院一向所採之見解，原判決及其引用之第一審判決，對此部分法律上之適用，尚無違誤，上訴意旨主張醫師法第二十八條第一項與刑法第二百七十六條第二項係想像競合犯，應從一重依後者處斷，再適用醫師法第二十八條第二項加重其刑二分之一，顯有誤會，此項法律適用上之顯然誤解，仍不得執為適法之第三審上訴理由。依上開說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月四日