裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1538號刑事判決
裁判日期：民國99年01月05日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1538號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人梁宗憲律師
黃淑芬律師 王進勝 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第213號中華民國98年9月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第12571號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○原任職高雄市某私立高級中學（下稱甲中學），擔任專任數學教師一職，而代號0000-0000（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）之女子，則為甲中學之學生。乙○○於民國95年7月間，因旅遊而認識甲○，嗣因甲○為準備大學甄試，請乙○○擔任課後輔導教師，個別教授數學科目，詎其基於強制猥褻之犯意，分別為下列行為：㈠於97年1月25日15時許，由甲○主動約乙○○在高雄市○○區○○路之「金礦咖啡」店內教授數學課程，課後相約共進晚餐，俟於同日20時30分許，至高雄市鼓山區美術館散步時，乙○○竟違反甲○之意願，自甲○背後抱住甲○，並親吻甲○臉頰、嘴巴，又將甲○拉至昏暗之處，趁四下無人，違反甲○之意願，拉下甲○所穿著乙○○之外套拉鍊，以手將甲○緊抓，撫摸甲○胸部及臂部，強制猥褻得逞，甲○後退並以手推乙○○且馬上將外套穿好，乙○○始停手。㈡又於97年3月9日18時許，相約在高雄市○○路與中華路口之「布蘭奇咖啡」店內教授數學，課後，乙○○表示甲○壓力過大，即於同日20時30分許，將甲○帶至高雄市○○區○○路與五福路之中央公園內散步，復將甲○帶至四下無人之處，違反甲○之意願，抱住甲○並親吻其嘴唇，撫摸甲○胸部，並拉甲○至階梯邊，使甲○坐在乙○○之腿上，要將甲○衣服拉開，甲○便以手將胸口衣服壓住，惟乙○○仍將甲○衣服拉開，自領口處伸手撫摸甲○胸部，強制猥褻得逞，並向甲○稱：你會不會覺得我很壞，我可不可以將妳放在床上等語，後因開始下雨，乙○○始將甲○送返住處。嗣於97年3月15日，甲○之母（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ母）在甲○之書包內發現甲○與班上同學Ｃ女（真實姓名年籍詳卷）傳話之紙條，始知上情等節，因認被告乙○○涉犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定，最高法院著有76年度台上字第4986號判例可資參照。再按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號刑事判例可資參照。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦有最高法院52年台上字第1300號判例可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉有上揭罪嫌，無非係以：㈠證人即被害人甲○之指訴、證人Ａ男、Ｂ女、Ｃ女之證述（真實姓名年籍均詳卷）；㈡卷附甲○之日記、甲○與Ｃ女對話之紙條；㈢阮綜合醫院診斷證明書、高雄市立凱旋醫院精神鑑定書等資料為其論據。
四、證據能力部分㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。本件證人甲○於檢察官偵查中所為之陳述，經其於供前具結，有證人結文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且其已經原審傳訊到庭行交互詰問，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判
外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查證人甲○、Ａ母於警詢中之陳述，及證人Ａ男、Ｂ女、Ｃ女於檢察事務官詢問時之陳述，俱屬於被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官均同意作為證據，並對之捨棄對質詰問權，而上開陳述均係依法取得，且當時並無外在壓力、人情干擾等情事，均屬出於渠等任意性之陳述，是上開證人於警詢及檢察事務官所為陳述，均有證據能力。
㈢本件辯護人對公訴人提出之被害人之日記及紙條否認有證據
能力（見本院卷第26頁），本院審酌該日記及紙條為屬被害人等於審判外陳述，且其係單張非整本而提出，法院無從審查是否逐日記載，或係由何人所載，且有無增刪變更記錄，客觀上難認具有可信之特別情況，自無刑事訴訟法第159條之4第3款之適用，應認其無證據能力。惟其雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6732號、94年度台上字第6881號判決要旨參照）。
五、訊據被告固坦承與甲○二次於上開時地有親吻、擁抱等親密行為，惟矢口否認有強制猥褻之犯行，辯稱：我與甲○間之親密行為是甲○主動，因為彼此互有好感，進而自然發生，並無違反甲○意願或使用強制手段使其發生，97年1月25日之後，隔天甲○並有主動傳簡訊要約我出去，同年1月28日並有多次打電話給我，或到我辦公室找我聊天及討論數學問題，甲○若於97年1月25日遭我強制猥褻，自無再主動找我之理等語。經查：
㈠被告與甲○於案發當時分別為甲中學之數學老師及學生，其
2人於97年1月25日晚間、同年3月9日晚間，在被告輔導甲○數學課業後，一同前往高雄市立美術館、中央公園散步，進而發生親吻、擁抱等親密行為，已據被告自承在卷（見本院卷第24頁、原審卷第106、109頁），經核與證人甲○於原審證述內容相符（見原審卷第48-53頁），而證人甲○另證稱被告當時並進而有撫摸她胸部及臀部等情（見原審卷第49、52頁），雖為被告所否認，惟本院審酌被告既自承當時2人係彼此互有好感，進而自然發生親密行為，而甲○證述被告於對其擁抱親吻後，進而有隔著衣服撫摸其胸部、臀部行為，尚與情理相符，是被告與甲○曾於上揭時、地發生親吻、擁抱及撫摸甲○胸部、臀部等行為，應堪認定。
㈡告訴人甲○雖指稱被告親吻及撫摸其胸部、臀部等行為時，
伊有 推他並加以拒絕云云。惟查，依證人甲○於警詢、偵查及原審所證稱：【97年1月25日在美術館散步時，被告從身後抱住我，我嚇到傻在現場，不知如何反應，後來被告拉開我的外套拉鍊，隔著長袖衣服摸我胸部數分鐘，我當時沒有對被告說不要。97年3月9日於中央公園，被告從後面抱住我，我當場傻住，他把我轉過來親吻我，並隔著衣服撫摸我胸部，我沒有反抗】等情觀之（見偵卷第15-16、30-32頁、原審卷第50頁），被告與甲○發生上開親密行為過程中，甲○確實未有以言詞拒絕被告的擁抱及親吻，其反而進一步陳稱：「97年1月25日去美術館之前，被告即曾在學校有抱過我。美術館及中央公園二次散步時，我均有與被告一同至陰暗處」（見原審卷第62-64頁）等語，是被告對甲○為上開行為，是否有遭甲○拒絕，是否有違反其意願，實有可疑。另自甲○於97年1月25日之日記內容記載：「他（即被告）最喜歡從後面抱住我…又一直狂親我，還嘴對嘴親…後來又一直抱住我…她還一直說我身材好，雖然事實如此…還一直說他很壞，讓我感覺他就是想玩玩」等語觀之，其所記載被告當晚與其發生親吻、擁抱等親密互動之過程，並敘及其個人認為被告應僅是在玩弄她情感，且於97年1月26日之日記中又記載「一直覺得他是玩玩而已…也不知道他是不是認真的」（均詳參偵查卷之彌封袋內）之內容，其字裡行間所透露出的訊息，均屬男女間情愫之感受，並無隻字片語提及被告對其施以強暴、脅迫或其他反其意願之情形。況證人甲○於原審審理時復具結證稱：上開日記內容都是其在自由意識下所寫，且與被告在美術館及中央公園發生親密行為後，身體並無受傷，衣服亦無受損等情（見原審卷第57頁），倘被告與甲○發生親密行為當時係違反甲○之意願，衡情甲○當無在其個人日記中記載上開文字，且在被告與其發生親密行為時，又無強力加以掙扎或反抗之理。是甲○事後指稱被告違反其意願對其施以強制猥褻行為，是否值採，即非無疑。
㈢證人Ｃ女即甲○在甲中學之同班同學於檢察事務官詢問時證
稱：「甲○傳紙條給我，說她與被告在公園內親吻、擁抱、牽手的事，當時甲○說喜歡被告，被告也喜歡她，她還問我是否要問被告是否真的喜歡她，認真跟她談感情，並說因為他們是師生關係，所以到人比較少、比較暗的地方，怕被人認出來」等情（見偵查卷第85-86頁），經核與證人Ｃ女與甲○於97年3月10日所傳遞之紙條內容，甲○向Ｃ女表示「
but昨天我feel他是認真的，他把我抱到他腳上」、「這幾天我想了想，他對我比45（指甲○當時男朋友暨同班男同學Ａ男）對我來的好，butwe的age差太多了，但我只知道他有like我，只是we這段感情是不能公開的」（詳參偵查卷彌封袋內）等記載相符。是依上開證據顯示，甲○於97年3月
9日之翌日（10日），明確向同學Ｃ女所表達的均屬其對被告間感情層面之感受。被告所辯其與甲○間前揭親密舉止，係當時2人互有好感後男女間之互動行為，應堪採信。
㈣又從卷附被告所持行動電話門號0000000000之通聯紀錄顯示
（見偵查卷第55-56頁），甲○於97年1月25日即其與被告第一次在高雄市美術館發生親密行為後翌日（26日）起至同年2月12日止，雙方共有以手機簡訊聯繫9次（簡訊內容詳如附表所示），此經證人甲○核閱無訛（見原審卷第59頁），本院經核附表編號1、6、8、9之內容，均為甲○主動以簡訊方式與被告聯繫，甲○並於簡訊中一再希望被告繼續輔導其課業，且被告以附表編號4簡訊回覆告訴甲○可以請教其他數學老師後，甲○仍表示希望被告教她數學；於附表編號8之簡訊，甲○並主動告知被告其所更換之新手機號碼等情，倘被告果真於97年1月25日有對甲○為強制猥褻之犯行，衡情甲○事後當對被告心存顧忌，避之猶恐不及，豈有主動與被告聯繫，復要求被告繼續私下輔導其課業，自行製造兩人單獨相處機會之理。
㈤另甲○於97年3月9日與被告至中央公園散步後，復以0000
000000、0000000000手機於97年3月12日、13日及16日多次與被告0000000000號之手機通訊聯繫，已經甲○於原審證述在卷（見原審卷54-55頁），並有通聯紀錄在卷可稽（見偵查卷第61頁）。又依證人即甲中學之教師兼輔導主任丙○○於本院證稱：「學校校慶當日（97年3月15日），Ａ母當天從其書包發現甲○日記及紙條後，知道甲○與被告間之關係後，Ａ母打電話告訴我並到校，我們當時認為不應該讓甲○與被告有單獨相處之機會，當天校慶很亂，我找個理由請甲○跟著我，過程中，甲○與被告有在校園擦身而過，其2人有私下交談，但甲○無明顯迴避的樣子」等情（見本院卷第46-48頁），均足見甲○於97年3月9日與被告至中央公園散步後，仍多次主動與被告以手機通訊聯絡，見面亦無害怕迴避之情。是依甲○於97年3月9日至同年3月15日遭其母發現本案前之反應觀之，亦難認甲○於97年3月9日與被告至中央公園時，有遭被告強制猥褻之情。故尚難僅憑甲○於遭母親及學校知悉與被告關係後，甲○有創傷壓力症候群反應即遽以認定：「甲○於97年1月25日及同年3月9日係遭被告強制猥褻」。
㈥證人Ａ男於原審雖證稱：知道被告在美術館散步時有親甲○
（見原審卷第70頁），證人Ｂ女於原審亦證稱：甲○曾向我表示，被告在美術館有將她抱到腿上、親她之行為等語（見原審卷第78頁），然對於被告與甲○究竟為何發生上揭親密行為？證人Ａ男則證稱：甲○對於事發經過，並未清楚告訴我，所以我不知詳情等語（見原審卷第75頁），而甲○除了將與被告間在美術館之親密行為告知Ｂ女外，對於她與被告實際相處互動關係，則未清楚告知，亦據Ｂ女證述在卷（見原審卷第80頁），是證人Ａ男及Ｂ女之上開證述，自難作為不利於被告之認定。
㈦證人丙○○於本院雖證稱：甲○之創傷症候群，我判斷應該
是與被告之性關係所造成等情（見本院卷第52頁），另卷附阮綜合醫院之診斷證明書雖認甲○有「創傷後壓力反應」及焦慮憂鬱之症狀（偵卷密封袋內），卷附高雄市立凱旋醫院之診斷證明書雖記載：甲○有創傷後壓力症候群疾病（偵卷密封袋內），然上揭診斷證明書記載內容及症狀判斷依據，主要係來自於甲○就診時之陳述，是否得以遽採，尚值商榷。再者，依前開證據顯示，甲○於97年3月15日為其母親及學校發現其與被告關係前，與被告間仍有多次見面互動及通訊，其於近二個月內，甲○並未有明顯創傷症候群之症狀發生。又「甲○於97年3月16日晚間赴補習班補習，惟其母卻遍尋不獲甲○，經丙○○打電話給被告，發現其2人在一起，丙○○遂請被告盡快送甲○回家。甲○返家後情緒不穩，直奔6樓意圖跳樓自殺，被丙○○阻止，並輔導之，期間甲○只願以筆談，並畫10個上吊娃娃」，此有甲中學召開之「性別平等委員會會議記錄」在卷可稽（見偵查卷第99-100頁），而創傷症候群之發生原因多端，是否係與Ａ母及學校介入調查甲○，致其與被告關係遭公開，且禁止其2人往來互有關連，亦非無疑。況證人Ｃ女於檢察事務官詢問時亦證稱：甲○從與其補習班老師說過她與被告間的事後，態度就變了，並罵被告不規矩等語（見偵查卷第86頁），亦足見甲○對被告之觀感，事後因為他人意見之介入，已與甲○與被告發生親密行為時，有所改變，自難僅以甲○事後就醫時所為陳述內容及證人丙○○之證詞，遽為判斷甲○與被告發生親密行為是否違反其意願之依據。
㈧公訴人雖主張依甲○證述：「97年1月25日在美術館散步時
，被告從身後抱住我，我嚇到傻在現場，不知如何反應；97年3月9日於中央公園，被告從後面抱住我，我當場傻住」等語，及甲○於日記記載：「我試著忘記那天的事，…，我這幾天都一直發呆，腦裡就是那可怕的畫面，crying」，「把我抓過去強吻」等字句，均堪認被告當時係違反甲○意願而對其有猥褻行為。惟判斷甲○是否係遭被告強制猥褻，應從其二次於美術館及中央公園雙方到達至離去之整體事件過程觀之，不宜遽以切割、分段而觀察。被告與甲○間前揭親密舉止，係當時2人互有好感後男女間之互動行為，前已述明，自難僅憑甲○片斷之感受及事後日記之記載，即遽以認定被告涉有強制猥褻犯行。另被告於案發後，雖曾以書信向甲○之母表示歉意，並提及與甲○有擁抱及親吻之行為，然其信中仍強調並無強制猥褻之情（詳參偵卷彌封卷內），是就上開書信之內容，亦難憑以認定被告涉有強制猥褻之犯行。另卷內甲中學／校園性侵害或性騷擾事件性別平教育委員會調查小組調查報告書（見偵查卷第113-129頁），雖認定被告涉有強制猥褻犯行，惟其調查結論與上開證據不符，且亦不拘束本院論斷，自難據為不利被告之認定。
㈨綜上所述，被告前開所辯，非屬無據，本院自難僅憑告訴人
甲○有瑕疵之指述，遽以論罪。本件公訴人所舉之證據，尚未達超越合理懷疑而證明被告有強制猥褻罪責之程度，此外，復查無其他積極事證足資證明被告確有強制猥褻之犯行，揆諸首揭說明，被告犯行自屬不能證明。
六、原審因而以不能證明被告犯強制猥褻罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人具狀請求上訴之意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國99年1月5日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官徐美麗法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月5日
書記官魏文常附表（見偵查卷第55-56頁）┌──┬─────┬───────┬─────────────┬──┐│編號│通話時間│發送人及收訊人│簡訊內容│備註│├──┼─────┼───────┼─────────────┼──┤│⒈│97.01.26│發送人：A女│我剛剛又算了數學還是一堆不││││21時45分09│收訊人：被告│會！你不是說著（"這"之誤││││秒││寫）份考卷比較簡單嗎？我都││││││不會解答也看不懂，怎麼辦？││││││你禮拜一晚上可以來教我嗎？││││││我跟我媽說我去補習就可以了││├──┼─────┼───────┼─────────────┼──┤│⒉│97.01.26│發送人：被告│不要做這些模擬考題了，把考││││21時53分42│收訊人：A女│古題再弄熟，觀念再弄清楚即││││秒││可。不要緊張，保持平常心。││├──┼─────┼───────┼─────────────┼──┤│⒊│97.01.26│發送人：A女│我考古題都算得很熟了，但是││││22時0分48│收訊人：被告│有些觀念還是很不清楚我不知││││秒││道要怎麼辦！複習講義不知道││││││要怎麼辦！複習講義也看不懂││││││只虧（"會"之誤打）寫一些││││││題目Ｔ－Ｔ考試日子越近我越││││││緊張！││├──┼─────┼───────┼─────────────┼──┤│⒋│97.01.26│發送人：被告│請教俞老師與鍾老師吧！││││22時05分53│收訊人：A女│││││秒││││├──┼─────┼───────┼─────────────┼──┤│⒌│97.01.26│發送人：A女│不要啦！他們好兇……你教我││││22時10分38│收訊人：被告│啦！please幫我複習觀念，我││││秒││會很感激你的。││├──┼─────┼───────┼─────────────┼──┤│⒍│97.01.27│發送人：A女│我跟我媽說好了！禮拜一晚上││││15時41分44│收訊人：被告│補習你可以來教我嗎？但不能││││秒││在金礦了要另外找地方！││├──┼─────┼───────┼─────────────┼──┤│⒎│97.01.27│發送人：被告│我週一晚上有事││││15時46分11│收訊人：A女│││││秒││││├──┼─────┼───────┼─────────────┼──┤│⒏│97.01.27│發送人：A女│學測完我要還（"換"之誤打││││16時45分44│收訊人：被告│）成這支電了0000000000││││秒││││├──┼─────┼───────┼─────────────┼──┤│⒐│97.02.12│發送人：A女│我中午會題目你幫我看我有沒││││08時45分03│收訊人：被告│有算錯好不好？還有些證明題││││秒││我不會～可以教我嗎？你今天││││││有空嗎？││└──┴─────┴───────┴─────────────┴──┘