裁判字號：臺灣花蓮地方法院107年訴字第290號刑事判決
裁判日期：民國108年09月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決107年度訴字第290號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告曾順隆上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第736號），本院判決如下：
主文曾順隆施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、曾順隆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得擅自持有或施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年5月24日13時許為警採尿前回溯26小時內某時，在花蓮縣某處，以將甲基安非他命置入吸食器後，加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月24日10時許，因他案為警持搜索票搜索，並經警採集尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本判決下述所引用被告曾順隆以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審理中均表示同意作為證據，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院訊問時坦承不諱（見本院卷第30頁、41頁背面、59頁背面、119頁背面、144頁背面、偵卷第32至33頁），並有本院107年度聲搜字第112號搜索票、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年6月1日慈大藥字第107060134號函暨檢附濫用藥物檢驗中心檢驗總表等件附卷可稽（見警卷第5-21頁），足認被告之自白與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，被告所為前開犯行足堪認定，應予依法論科。
二、按毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」等2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第
3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第644號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8月26日釋放出所，又因施用毒品案件，經本院以88年毒聲字722號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於89年4月8日停止戒治付保護管束，並於89年10月24日保護管束期滿而執行完畢。
復於前揭觀察、勒戒執行完畢5年內，因施用毒品等案件，經本院以93年度花簡字第335號判處有期徒刑3月確定，又因施用毒品案件，經本院以95年度花簡字第146號判處有期徒刑5月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，即本件施用毒品之犯罪時間距觀察、勒戒執行完畢釋放後雖已達5年以上，惟被告於觀察勒戒、強制戒治執行完畢後之5年內，已再犯施用毒品案件，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，揆諸前揭說明意旨，本件自應依法論科。
三、次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得非法持有及施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告施用前後持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度花簡字第486號判處有期徒刑6月確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院以99年度上訴字第16號判處有期徒刑3年8月確定，嗣上開2罪經臺灣高等法院花蓮分院以10
0年度聲字第46號裁定應執行刑4年1月確定（下稱甲案）。再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度花簡字第146號判處有期徒刑5月確定；另因殺人未遂案件，經臺灣高等法院花蓮分院以96年度重上更三字第42號判處有期徒刑5年2月確定，上開2罪經臺灣高等法院花蓮分院以100年度聲字第21號裁定應執行刑5年4月確定（下稱乙案）；嗣甲、乙兩案接續執行，並於105年3月29日假釋出監，嗣於106年11月28日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，查被告構成累犯之前案有施用第二級毒品罪，與本案之罪質相同，其於執行完畢後再犯本件施用毒品犯行，可認被告經過前案偵審程序及刑之執行，並未心生警惕，於刑之執行完畢後猶未能自我控管，戒除對毒品之依賴，自我克制能力不佳，仍再犯同類之本件施用毒品犯行，足見其具有特別惡性，而前案刑之執行並無成效，其對刑罰反應力亦薄弱等情狀，參酌司法院大法官解釋第775號意旨，爰依刑法第47條第1項之規定，就被告本件施用第二級毒品犯行，加重其刑。爰審酌屢有施用毒品之前案紀錄，猶不知悔改而復犯本案，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，未衷心悛悔；然觀被告犯後坦承犯行，態度尚可，酌以其施用毒品犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，兼衡其自述國中畢業之教育程度，以前經營酒店，出獄後在種植、販賣西瓜，需扶養子女及太太，目前正在還債，家庭經濟狀況還好，案發當時是因剛出獄在西瓜田工作，但賠了200多萬元始施用毒品之犯罪動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至本案被告施用毒品所用之吸食器未據扣案，復無證據可證明該吸食器仍存在，並有第二級毒品甲基安非他命殘渣殘留其上，而與之無法析離，且該物依通常觀念亦非不可供他項用途使用，其性質及使用上亦非「專供」施用毒品之器具，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨另略以：被告於上開事實欄一、所載之時、地，於施用第二級毒品甲基安非他命之同時，並基於施用第一級毒品嗎啡之犯意，施用第一級毒品嗎啡1次等語，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，且此部分與前揭論罪科刑之施用第二級毒品部分係同時為之，應為想像競合犯等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項及同法第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
（三）公訴意旨認被告涉有前揭施用第一級毒品之犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、勘察採證同意書、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年6月1日慈大藥字第107060134號函暨檢驗總表為其主要論據。訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品嗎啡之犯行，辯稱：我在107年5月24日那段期間有吃甘草止咳水及門諾醫院的腹部止痛藥；甘草止咳水是那時候我感冒，我妹妹拿給我喝的，是我妹妹的處方等語。經查：
1.被告經警採集尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應（濃度537ng/mL），可待因則未檢出而呈陰性反應等情，有偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年6月1日慈大藥字第107060134號函暨檢驗總表附卷可稽，然被告尿液中所檢出之嗎啡濃度僅為537ng/mL，核與一般施用嗎啡者尿液中通常所得檢出之數值動輒數千、甚至上萬之程度顯然有別，又相較於被告尿液中所檢出之安非他命濃度9820ng/mL、甲基安非他命濃度000000ng/mL，檢出之嗎啡濃度明顯偏低，則被告是否有公訴意旨所指於施用甲基安非他命之同時亦施用嗎啡乙情，顯屬可疑。
2.又被告辯稱有於107年5月24日那段期間服用其妹看診而取得之甘草止咳水等語，並提出其妹曾亦敏於107年4月18日前往 張曉昇 診所看診之診斷證明書及 晟德 甘草止咳水
1瓶，嗣經本院函詢法務部法醫研究所關於被告服用甘草止咳水後是否可能導致尿液檢驗呈鴉片類陽性反應乙節，經法務部法醫研究所函覆略以：被告尿液檢出嗎啡537ng/
mL、可待因陰性反應，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或海洛因毒品所致；「晟德甘草止咳水」含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，該藥物可導致尿液檢驗呈嗎啡或可待因陽性反應。若受檢者確實於採尿前服用此藥物，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致等語，有法務部法醫研究所
108年4月17日法醫毒字第10800206850號函附卷可稽（見本院卷第71頁），基上，可認服用甘草止咳水確實可能導致尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應。是以，被告尿液呈嗎啡陽性反應，是否果因施用嗎啡所致，已非無疑。再被告尿液經本院送法務部調查局鑑定結果，未檢出「6-乙醯嗎啡」成分一節，有該局鑑定書在卷足憑（見本院卷第82頁），亦無從據以排除其陽性反應係醫療用藥所致之可能。又被告既非係當場為警查獲施用毒品犯行，亦未扣得毒品或施用毒品相關器具，自不得僅依前開尿液檢驗報告，即遽以認定被告於107年5月24日13時許為警採尿前回溯26小時內某時，必有施用第一級毒品嗎啡之犯行。是被告為警採集之尿液，經鑑驗結果固呈嗎啡陽性反應，然此是否另因服用晟德甘草止咳水所致，即非無合理之懷疑存在。本件又別無其他積極證據足以證明被告尿液驗出嗎啡陽性反應，確係因施用嗎啡所致，依「無罪推定」及「罪證有疑，利歸被告」等法理，自應認被告施用第一級毒品之犯行尚屬不能證明。
3.至被告固辯稱於107年5月24日那段期間除服用晟德甘草止咳水外，另有服用門諾醫院開立的腹部止痛藥云云，然經本院函詢被告在臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院之就醫情形，臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院函覆略以：被告曾於105年5月8日至106年10月18日在本院急診、泌尿科、家醫科、神經內科，就診期間並未使用鴉片類止痛藥；被告於107年1月至107年5月24日並無就醫資料等語，此有臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院108年2月15日 基門 醫亮 字第000-0000號函、108年
4月9日基門醫亮字第000-0000號函附卷可參（見本院卷第48、70頁），是被告此部分所辯固屬無據，惟本件既無法排除被告尿液檢驗結果係因上開期間有服用晟德甘草止咳水所導致，檢察官所提出之證據，尚不足為被告有施用第一級毒品嗎啡之積極證明，指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，縱令被告前揭辯詞殊值懷疑，仍不能以此作為不利於被告之認定，併予敘明。
（四）綜上所述，被告所辯尚非全然不可採，又依檢察官所舉之證據，尚無從令本院形成被告有施用第一級毒品嗎啡罪行之確信，既不能證明被告犯罪，本應為無罪之判決，惟公訴人認此部分與前揭施用第二級毒品有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官黃蘭雅、戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國108年9月25日
刑事第三庭審判長法官黃柏憲
法官何効鋼法官黃園舒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年9月25日
書記官陳彥汶附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。