裁判字號：臺灣臺中地方法院108年重訴字第329號民事判決
裁判日期：民國108年11月21日
裁判案由：返還借名登記
臺灣臺中地方法院民事判決108年度重訴字第329號原告 黃明城 訴訟代理人 吳紹貴 律師複代理人 黃煦詮 律師原告林 黃秀琴 追加原告 黃正富
林 黃秋雪 黃啟東 黃大益 即 黃建豐 黃靜怡 黃金柱 黃明輝 黃貴花 黃淑如 黃乙加 即 黃寶珠 黃寶蘭 黃素真 黃能宗 黃能鴻 黃鳳女 黃麗美 黃麗玉 黃麗霜 黃麗紅 黃振坤 被告 黃永明 訴訟代理人 黃文進 律師上列當事人間請求返還借名登記事件，本院於民國108年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告先位之訴及備位之訴均駁回。
訴訟費用由原告黃明城負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按民事訴訟法第56條之1第1項規定：「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴」。經查，原告黃明城主張坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地為其與被告黃永明及追加原告 林黃秀琴 等人（詳參當事人欄）公同共有並借名登記於被告黃永明名下，今原告黃明城以起訴狀繕本之送達作為終止借名登記法律關係之意思表示，並請求被告黃永明將系爭604、605、606及607地號土地所有權移轉登記予原告與被告黃永明及追加原告林黃秀琴等人所公同共有，該終止行為必須全體公同共有人一同為之，且請求移轉登記為全體共有人公同共有，可認本件係基於公同共有法律關係為請求，其訴訟標的對於原告黃明城及追加原告必須合一確定，屬於固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人始為適格。且其起訴係為伸張或防衛其權利所必要。本院於原告黃明城提出上開聲請後，曾發函予追加原告，請其等就是否同為原告一事陳述意見，除追加原告黃明輝提出聲明書拒絕外，其他追加原告未表示同意列為追加原告，亦未具狀為任何說明，本院依首揭規定，裁定命追加原告視為已一同起訴，合先敘明。
貳、原告林黃秀琴、黃正富、 林黃秋雪 、黃大益即黃建豐、黃靜怡、黃金柱、黃貴花、黃淑如、黃乙加即黃寶珠、黃寶蘭、黃素真、黃能宗、黃鳳女、黃麗美、黃麗玉、黃麗霜、黃麗紅、黃振坤經合法通知，未於言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第386條所列各款情形，依被告聲請一造辯論判決。
參、原告於起訴狀繕本送達後，迭經追加原告及變更聲明，最後聲明如後述（見本院卷第120、182、183頁），經核原告等就先位、備位請求之基礎事實大致同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告黃明城、黃啟東、黃明輝、黃能鴻到庭為下列主張，其餘原告未到庭陳述意見：
一、先位部分：
（一）坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下分稱系爭604、605、606及607地號土地），係借名登記於訴外人 黃金泉 名下，實際所有權人為 黃祖智 ，其亡故後，其子 黃枝 粗、 黃丁財 、 黃清江 、 黃精 及黃金泉五人（下簡稱兄弟五人）為協議分割及分管黃祖智之包含系爭604、605、606及607地號土地在內之全部遺產，而於55年農曆3月18日立有「兄弟分家書」（下簡稱分家書），兄弟五人公同共有系爭604、605、606及607地號土地，仍約定借名登記於訴外人黃金泉名下，而被告為兄弟五人中 黃枝粗 之子，亦受上開分家書約定之拘束，且原告為黃清江之子，兩造均與兄弟五人之繼承人等繼承上開借名登記法律關係。
（二）分家書所載「現有房屋」係指坐落於臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭862地號土地）之房屋（三合院）；「現居住房屋基地均為兄弟五人共有，各得五分之一（四週之空地亦同樣）」等語係指現居住房屋即現有房屋（三合院）之基地即系爭862地號土地，而四週之空地即系爭604、605、606及607地號土地。兩造長久以來，均依照分家書約定，分管使用系爭604、605、606及607地號土地及相鄰之862地號土地，且五兄弟及其等繼承人間，均大致依該分家書第二條之約定占用該房屋。被告為黃枝粗之子，亦知悉分家書約定，並受其拘束，依 鈞院 104年度訴字第3492號判決記載：「．．又862地號土地東面相鄰604地號土地，北面相鄰605地號土地，南面相鄰606地號土地，西面相鄰系爭土地（按：指同段607地號土地），有地籍圖及複丈成果圖在卷可考。前開兄弟分家書附註記載：『黃金所有名義在現住房屋之北及西邊土地雖在本分家書第三項有決定．．』，堪認此兄弟分家書之附註所稱『現住房屋之北及西邊土地』及第3項所指現住房屋外分配由各房增建之空地，並非單指已登記為黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精、黃金泉共有之862地號土地，包括當時登記在黃金泉名下之605地號土地及系爭土地。」；復依臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第96號判決記載：「．
．對照附圖所示三合院坐落位置及862土地四周被604、60
5、606、（系爭）607土地圍繞情形，並參考三合院西外護龍（即附圖所示編號Ｊ部分）以西已無862土地可供使用等情，堪認上開約定所謂『現居住房屋基地四週之空地』，係指862土地四周之604、605、606、（系爭）607土地，而所謂「現住房屋之西邊土地」，則指系爭土地無訛。」等語，並對照分家書第二條、第三條以下約定各兄弟之增建用地，足以證明所謂「四週之空地」，確實指系爭
604、605、606及607地號土地。
（三）借名登記契約，依最高法院見解，得於被繼承人死亡後，借名登記契約非當然終止、消滅，本件當事人間於黃金泉死亡後，仍持續遵從分家書維持分管契約占用系爭604、
605、606及607地號土地，原告等並以所有權人之意思持續占用上揭土地，而無令兄弟分家書契約消滅情事，自應待原告以本件起訴狀繕本之送達作為終止上開借名登記法律關係之意思表示後，始依民法第128條前段規定，起算其返還請求權之消滅時效期間。既然被告本身即為分家書之立約人黃枝粗之子，亦知悉分家書之約定，而黃金泉未經黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精同意，即擅自移轉予被告名下，迨被告之父親黃枝粗死亡後，該分家書關於借名登記及共有之約定，自應由被告繼承該維持共有之權利義務，與分家書之立約人或其等繼承人維持土地之公同共有。爰以本件起訴狀繕本之送達作為終止上開借名登記法律關係之意思表示，借名登記契約既經終止，被告即失受登記為系爭不動產所有權人之權源，原告類推適用民法第549第1項規定，及終止借名登記契約後之返還請求權，並依不當得利法律關係請求被告移轉登記如訴之先位聲明所示。
二、備位部分：
（一）觀諸鈞院104年度訴字第3492號判決記載可知，被告為00年0出生，係分家書長兄黃枝粗所生之長子，年紀為兩造同輩間最長，自幼即與父親黃枝粗及叔輩黃丁財、黃清江、黃精、黃金泉等共同居住於系爭862地號土地上之四合院，當即知各共有人常年依所有之意思，各自分管占用四週之空地即系爭604、605、606及607地號土地。而被告於70年間取得系爭604、605、606及607地號土地時，已年逾40歲，具有相當社會智識、社會經驗及判斷一般交易風險之能力，且斯時仍居住於系爭862地號土地上，業據其於鈞院108年9月9日審理期日自承在案，自無不知該附連圍繞之土地即父親黃枝粗及叔輩間常年占用土地之權源為何之理？更無可能善意不知情買受到其父親黃枝粗及叔輩間借名登記之土地，而於取得系爭604、605、606及607地號土地後30餘年，持續遵依黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精、黃金泉訂立之分家書約定，暗未伸張行使系爭604、605、606及607地號土地所有權權能。
（二）依鈞院前開判決認定之事實，被告就系爭604、605、606及607地號土地應有部分五分之四係黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精借名登記在黃金泉名下，當為明知而取得，被告屬惡意相對人。而黃金泉為系爭604、605、606及607地號土地借名登記之出名人，已如前述，黃金泉處分借名登記土地時，受讓之被告對交易之土地實際所有權人係屬知情時，自當依民法第118條無權處分之規定，認黃金泉處分土地之物權行為效力未定，以兼顧借名者之利益。系爭4筆土地之有權處分權人為黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精、黃金泉等五人，其等死亡後，依民法第1148條之規定，上揭五人之繼承人即兩造除了繼承該兄弟分家書之契約之外，亦同承受黃金泉對於該無權處分的承認權，而黃清江之繼承人（即黃明城等七人）已於鈞院104年度訴字第3492號案件審理中表明拒絕承認，原告並於本案中拒絕承認黃金泉與被告於70年間移轉登記系爭604、605、606及607地號土地之處分行為，則被告與黃金泉間之移轉登記行為，即屬無效，原告自得依民法第767條第1項中段，請求被告塗銷登記，以回復系爭604、605、606及607地號土地所有權名實相符之圓滿狀態。
三、並聲明：
（一）先位聲明：被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之土地所有權，移轉登記予兩造公同共有。
（二）備位聲明：被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之土地，於70年8月4日以買賣為原因，由臺中市大甲地政事務所以收件字號70年甲地字第5921號所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被繼承人黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精、黃金泉等五人之全體繼承人即兩造公同共有。
貳、被告抗辯：
一、先位部分：系爭604、605、606及607地號土地，被告係基於買賣原因關係而登記取得土地所有權，非基於繼承關係而取得。原告雖主張本案存有借名登記關係 云云 ，然此為被告所否認。
依原告所提出鈞院104年度訴字第3492號、臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第96號判決及分家書內容，僅能證明就系爭607地號等土地存有分管約定之情事，然均無法證明五兄弟間、兩造間就系爭土地分別存有借名登記關係存在，原告自應受不利之認定。依上開分家書內容，係由五兄弟公同共有系爭604、605、606及607地號土地，約定借名登記於黃金泉名下而成立借名關係，則借名登記契約關係，應存在於出名人黃金泉與其餘借名人兄弟之間，若依繼承法律關係，應係黃金泉之繼承人繼承出名人之地位，而與其餘兄弟借名人之繼承人（包含兩造在內）繼承借名人地位，成立借名登記關係。被告並非黃金泉之繼承人，自無從繼承出名人黃金泉之地位，進而與黃金泉其餘兄弟借名人之包含原告在內之繼承人，因繼承就系爭604、605、606及607地號土地成立借名登記關係，更徵原告主張兩造就上開土地存有借名登記關係云云，顯無可採。縱認依原告所稱黃金泉與其他兄弟間就土地存有借名登記關係云云，然於出名人黃金泉82年死亡時，依類推適用民法第550條規定，上開借名登記關係即早已消滅不存在，無原告所稱上開借名登記契約關係，迄今仍可由其等繼承人繼承之，並於本件起訴時主張終止借名登記契約關係，又上開借名登記關係消滅後，業已罹於15年請求權時效完成，得拒絕給付。
二、備位部分：
（一）原告所提出分家書等資料，均無法證明五兄弟間就系爭60
4、605、606及607地號土地存有借名登記關係存在，已如前述，原告雖又援引鈞院104年度訴字第3492號判決理由指稱，五兄弟間就系爭604、605、606及607地號土地存有借名登記關係，且為被告所明知云云，然該判決其後經當事人提起上訴，已由上開另案臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第96號民事判決確定，然五兄弟間就系爭604、605、606及607地號土地是否存有借名登記關係乙節，並未加以判決認定，是原告援引上開一審判決理由，據為五兄弟間就該等土地存有借名登記關係，且為被告所明知云云之佐證，自有不當。
（二）依實務見解，出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，不論該第三人是否知悉該不動產係屬借名登記予出名人之情，均屬有權處分。縱依原告主張被告應對借名登記及分家書知悉，被告係惡意第三人云云，然該分家書內容，並無法證明五兄弟間就土地存有借名登記關係，已如前述，亦難僅憑被告已知悉該兄弟分家書之情，逕以推斷被告確已知悉前開所謂借名登記存在之事，且為惡意第三人，是原告上開所稱，亦無可取。五兄弟間即使就該等土地有借名登記約定，僅為出名人黃金泉與其餘4位兄弟借名人間之內部約定，其效力不及於第三人之被告。黃金泉出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人之被告，不論被告是否知悉（被告並不知情）上開借名登記之約定，均核屬有權處分，且無效力未定及無效之情事，是被告自已依法取得系爭土地所有權無訛。原告指稱黃金泉就系爭土地係屬無權處分行為，且其後未經權利人承認，被告與黃金泉就系爭土地之移轉登記行為，應屬無效，另主張備位聲明依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭土地登記云云，亦無可取。
三、並聲明：原告先位之訴、備位之訴均駁回。
參、本院之判斷：
一、先位之訴部分：
（一）原告主張：黃祖智為兩造之先祖，黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精及黃金泉五人為黃祖智之子，而黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精及黃金泉五人均已死亡，兩造分別各為黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精及黃金泉繼承人之事實，為被告所不爭執，並有原告黃明城所提出之黃枝粗、被告、黃秀琴、黃正富之戶籍謄本正本各乙份（見本院卷第54-57頁）、黃丁財、黃秋雪、黃啟東之戶籍謄本正本各乙份（見本院卷第58-60頁）、黃清江、黃建豐、黃靜怡、黃金柱、黃明輝、黃貴花、黃淑如及原告之戶籍謄本正本各乙份（見本院卷第61-68頁）、黃精、黃寶珠、黃寶蘭、黃素真、黃能宗、黃能鴻之戶籍謄本正本各乙份（見本院卷第69-74頁）、黃金泉、黃鳳女、黃麗美、黃麗玉、黃麗霜、黃麗紅及黃振坤之戶籍謄本正本各乙份（見本院卷第75-81頁）、黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精、黃金泉繼承人名冊乙件（見本院卷第120頁）在卷可憑，堪信為真實。
（二）原告復主張：系爭604、605、606及607地號土地，係黃祖智借名登記於訴外人黃金泉名下，黃祖智亡故後，黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精及黃金泉五人為協議分割及分管黃祖智之包含系爭604、605、606及607地號土地在內之全部遺產，而於55年農曆3月18日立有分家書，兄弟五人公同共有系爭604、605、606及607地號土地，仍約定借名登記於黃金泉名下云云，惟原告之主張業為被告所否認，雖原告主張本院104年度訴字第3492號民事判決之五、得心證理由欄㈣記載【復依前開兄弟分家書之前言「．．將父祖遺業並陸續添置田地、房屋．．等項予以均分．．」，第2項：「．．現居住房屋基地均為兄弟五人共有各得五分之一（四週之空地亦同樣）。」意旨，堪認系爭土地雖登記為黃金泉名下，實為黃祖智所有，於黃祖智死亡後，依法應由黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精、黃金泉繼承，前開兄弟分家書並確認黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精、黃金泉各得應有部分五分之一。又系爭土地既實為黃祖智所有，而以黃金泉名義登記，應認其間有借名登記契約。黃祖智死亡後，與黃金泉間借名登記契約歸於消滅，黃金泉本應將借名登記土地移轉登記予黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精、黃金泉公同共有，然黃金泉與黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精同為黃祖智之繼承人，其等書立兄弟分家書協議就系爭土地各有應有部分五分之一，即有分割遺產意思，黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精就系爭土地各得應有部分五分之一仍繼續登記黃金泉名下，應認其間另行成立借名登記契約，即黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精將系爭土地各有應有部分五分之一，借名登記在黃金泉名下。】等語，可認定系爭604、605、606及607地號土地，係黃祖智借名登記於訴外人黃金泉名下之事實，業經民事判決所確認云云，惟本院104年度訴字第3492號民事判決，經被告上訴後，雖由臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第96號民事判決駁回，惟審諸前述臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第96號民事判決理由欄三之記載：「．．
、綜上，系爭IJN建物及系爭CD建物，分別鄰接西外護龍即附圖所示編號Ｊ部分之南側及西側，符合系爭兄弟分家書第二、三約定由黃丁財、黃清江分管使用位置。是黃啟東之被繼承人黃丁財，黃明城等七人之被繼承人黃清江，分別在其等分管使用之系爭土地上興建系爭建物，自屬有權占有。黃枝粗、黃丁財、黃清江均為系爭兄弟分家書之立約人，上訴人為黃枝粗之繼承人、黃啟東為黃丁財之繼承人、黃明城等七人為黃清江之繼承人，應分別概括繼受該契約之權利義務，被上訴人基於系爭兄弟分家書之契約法律關係，主張其等系爭建物非無權占有系爭土地，自屬有據。至兩造關於借名登記之爭執及所提證據，因借名登記與占有權源核屬二事，且被上訴人主張系爭土地之借名關係存在於黃枝粗等五兄弟間，非黃金泉與黃丁財、黃清江間，並不影響本院上開判斷結果，不再贅論。」等語，該第二審判決僅明載「黃啟東之被繼承人黃丁財，黃明城等七人之被繼承人黃清江，分別在其等分管使用之系爭土地上興建系爭建物，自屬有權占有黃枝粗、黃丁財、黃清江均為系爭兄弟分家書之立約人，上訴人為黃枝粗之繼承人、黃啟東為黃丁財之繼承人、黃明城等七人為黃清江之繼承人，應分別概括繼受該契約之權利義務，被上訴人基於系爭兄弟分家書之契約法律關係，主張其等系爭建物非無權占有系爭土地，自屬有據」等語，係認定該案涉訟之建物興建之初係因有效分管契約而興建非屬無權占有，被告應受分管契約之拘束，而認定該案被上訴人黃啟東、黃明城、黃大益、黃靜怡、黃金柱、黃明輝、黃貴花、黃淑如等人所有之建物有合法占用其建物所在土地之權源而已，然前述判決就原告所主張：系爭604、605、606及607地號土地，係黃祖智借名登記於訴外人黃金泉名下，黃祖智亡故後，黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精及黃金泉五人為協議分割及分管黃祖智之包含系爭604、605、606及607地號土地在內之全部遺產，而於55年農曆3月18日立有分家書，兄弟五人公同共有系爭604、605、606及607地號土地，仍約定借名登記於黃金泉名下等事實，認與該事件無涉而不為贅論，自難以前述判決之存在，即認系爭604、605、606及607地號土地，係黃祖智借名登記於訴外人黃金泉名下，合先敘明。
（三）又本件原告起訴先位主張：原告與被告就系爭604、605、606及607地號土地有借名契約存，爰以本件起訴狀繕本之送達作為終止上開借名登記法律關係之意思表示，借名登記契約既經終止，被告即失受登記為系爭不動產所有權人之權源，原告類推適用民法第549第1項規定，及終止借名登記契約後之返還請求權，並依不當得利法律關係請求被告移轉登記如訴之先位聲明所示云云，惟原告之主張業為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：原告與被告間是否有原告前述起訴主張之借名登記契約存在？
１、原告與被告間是並無原告所主張之借名登記契約存在：⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立；主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院100年台上字第1972號、101年台上字第1775號判決意旨參照）。本件原告黃明城既主張其與被告間有借名登記關係存在，依前開判決意旨，原告自應就該借名登記事實負舉證責任。
⑵被告抗辯：系爭604、605、606及607地號土地係被告於70
年6月15日向黃金泉所購買，並於70年8月4日移轉登記，有前述系爭604、605、606及607地號土地第一類土地登記謄本及異動索引正本各乙份（見本院卷第46-53頁）在卷可憑，是被告抗辯系爭604、605、606及607地號土地係被告於70年6月15日向黃金泉所購買，並於70年8月4日移轉登記，而非與原告成立借名契約而取得所有權移轉登記，自非無據。
⑶又原告主張：系爭604、605、606及607地號土地，係黃祖
智借名登記於訴外人黃金泉名下，黃祖智亡故後，其子黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精及黃金泉五人為協議分割及分管黃祖智之包含系爭604、605、606及607地號土地在內之全部遺產，而於55年農曆3月18日立有分家書，兄弟五人公同共有系爭604、605、606及607地號土地，仍約定借名登記於黃金泉名下云云，惟原告前述主張本為被告所否認，縱原告上開主張為真，則依原告前述主張之借名登記情事，其係黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精等人將本應登記於其等名下之系爭604、605、606及607地號土地借名登記於黃金泉名下，就前述借名登記契約，借名人之債權人為黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精四人，出名人之債務人為黃金泉，若前述借名契約終止，基於債之相對性，則有權向黃金泉主張借名登記返還權利之人為黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精四人，應負返還義務之人為黃金泉，應屬無疑。今黃金泉已於82年10月25日死亡（見本院卷第75頁）、黃枝粗於84年4月12日死亡（見本院卷第54頁）、黃丁財於64年10月2日死亡（見本院卷第58頁）、黃清江於96年3月13日死亡（見本院卷第61頁）、黃精於66年2月14日死亡（見本院卷第69頁），依民法第550條前段規定，系爭借名登記契約應於黃丁財於64年10月2日死亡時終止，或至遲於黃金泉82年10月25日死亡時終止。退步言，縱如原告主張黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精、黃金泉五人之借名登記契約，未因其等死亡終止而繼續存在，則就該借名契約應承繼黃金泉債務人地位之人，為黃金泉之繼承人即追加原告黃鳳女、黃麗美、黃麗玉、黃麗霜、黃麗紅及黃振坤等人，被告雖為黃枝粗（於84年4月12日死亡，見本卷第54頁）之繼承人，然被告係繼承黃枝粗借名登記債權人之地位，而非承繼黃金泉之債務人地位，原告主張被告係黃枝粗之繼承人，被告就前述兄弟五人之借名登記契約，應承繼黃金泉之債務人地位，於法不合，自無可採。原告主張被告就其所主張前述兄弟五人之借名登記契約，應承繼黃金泉之債務人地位，負有返還借名登記物之義務，於法無據。
⑷原告復主張被告就其所主張前述兄弟五人之借名登記契約
，應承繼黃金泉之債務人地位，負有返還借名登記物之義務，業經前述臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第96號民事判決所確認云云，惟審諸前述判決理由欄三之記載：「．．、綜上，系爭IJN建物及系爭CD建物，分別鄰接西外護龍即附圖所示編號Ｊ部分之南側及西側，符合系爭兄弟分家書第二、三約定由黃丁財、黃清江分管使用位置。是黃啟東之被繼承人黃丁財，黃明城等七人之被繼承人黃清江，分別在其等分管使用之系爭土地上興建系爭建物，自屬有權占有。黃枝粗、黃丁財、黃清江均為系爭兄弟分家書之立約人，上訴人為黃枝粗之繼承人、黃啟東為黃丁財之繼承人、黃明城等七人為黃清江之繼承人，應分別概括繼受該契約之權利義務，被上訴人基於系爭兄弟分家書之契約法律關係，主張其等系爭建物非無權占有系爭土地，自屬有據。至兩造關於借名登記之爭執及所提證據，因借名登記與占有權源核屬二事，且被上訴人主張系爭土地之借名關係存在於黃枝粗等五兄弟間，非黃金泉與黃丁財、黃清江間，並不影響本院上開判斷結果，不再贅論。」等語，該判決僅明載「黃啟東之被繼承人黃丁財，黃明城等七人之被繼承人黃清江，分別在其等分管使用之系爭土地上興建系爭建物，自屬有權占有黃枝粗、黃丁財、黃清江均為系爭兄弟分家書之立約人，上訴人為黃枝粗之繼承人、黃啟東為黃丁財之繼承人、黃明城等七人為黃清江之繼承人，應分別概括繼受該契約之權利義務，被上訴人基於系爭兄弟分家書之契約法律關係，主張其等系爭建物非無權占有系爭土地，自屬有據」等語，係認定該案涉訟之建物興建之初係因有效分管契約而興建，非屬無權占有，被告應受分管契約之拘束，而認定該案被上訴人黃啟東、黃明城、黃大益、黃靜怡、黃金柱、黃明輝、黃貴花、黃淑如等人所有之建物有合法占用其建物所在土地之權源，僅此而已，然前述判決並未明確審認判定原告所主張：被告就其所主張前述兄弟五人之借名登記契約，應承繼黃金泉之債務人地位，負有返還借名登記物之義務之事實存在，自難以上開判決之存在，而為原告有利之認定。
２、原告既無法舉證證明兩造有原告所主張之借名登記契約（即被告繼承黃金泉之出名人債務人地位之借名登記契約）存在，則原告主張其得以起訴狀之送達，作為終止上開借名登記法律關係之意思表示，而依借名記物返還請求權及不當得利返還請求權，訴請被告為先位聲明之移轉登記，於法無據。
（三）綜上，原告就系爭604、605、606及607地號土地對被告既無終止借名登記契約後之返還請求權，及不當得利返還請求權存在，則原告先位本於借名記物返還請求權及不當得利返還請求權，訴請被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之土地所有權，移轉登記予兩造公同共有，為無理由，應予駁回。
二、備位之訴部分：
（一）原告主張：系爭604、605、606及607地號土地應有部分五分之四係黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精借名登記在黃金泉名下，為被告所明知，且黃金泉處分前述借名登記土地時，受讓之被告對交易之土地實際所有權人係屬知情時，自當依民法第118條無權處分之規定，認黃金泉處分土地之物權行為效力未定，本件系爭4筆土地有權處分之人為黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精、黃金泉等五人，其等死亡後，依民法第1148條之規定，上揭五人之繼承人即兩造除了繼承該兄弟分家書之契約之外，亦同承受黃金泉對於該無權處分的承認權，而黃清江之繼承人（即黃明城等7人）已於鈞院104年度訴字第3492號案件審理中表明拒絕承認，原告並於本案中拒絕承認黃金泉與被告於70年間移轉登記系爭604、605、606及607地號土地之處分行為，則被告與黃金泉間之移轉登記行為，即屬無效，原告自得依民法第767條第1項中段，請求被告塗銷登記，以回復系爭
604、605、606及607地號土地所有權名實相符之圓滿狀態云云，惟原告之主張為被告所否認，並以前詞置辯：經查：
１、出名人將借名登記物出售並移轉予他人，不論他人是否知悉不動產係屬於借名登記之出名人之情，均屬有權處分。（最高法院106年2月14日106年度第3次民事庭會議決議參照）。查：系爭604、605、606及607地號土地係被告於70年6月15日向黃金泉所購買，並於70年8月4日移轉登記，已如前述。是依前揭法律見解，被告取得系爭604、605、606及607地號土地之所有權，自屬有效，而非效力未定。
２、原告主張：黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精等人與黃金泉成立前述借名登記契約，將其等於系爭604、605、606及607地號土地之應有部分各五分之一（按系爭604、605、606及607地號土地由黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精與黃金泉繼承自黃祖智依應繼分各取得應有部分五分之一）借名登記於黃金泉名下等情，若屬為真，則依原告主張之情事，黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精等人於前述借名登記契約終止後，基於債之相對性，固得依終止借名登記契約後之返還請求權，及不當得利返還請求權，各自請求黃金泉移轉登記系爭604、605、606及607地號土地所有權應有部分五分之一，而黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精等人於生前未對黃金泉行使請求權，該等債權固得由黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精等人之繼承人依繼承法則取得，惟前述原告所主張借名登記契約終止後之返還請求權，及不當得利返還請求權係屬債權，而非物權，黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精等人之繼承人（黃枝粗之繼承人即被告、原告黃秀琴、黃正富；黃丁財之繼承人即原告黃秋雪、黃啟東；黃清江之繼承人即黃建豐、黃靜怡、黃金柱、黃明輝、黃貴花、黃淑如及原告；黃精之繼承人即原告黃寶珠、黃寶蘭、黃素真、黃能宗、黃能鴻），依法固得對黃金泉之繼承人（即原告黃鳳女、黃麗美、黃麗玉、黃麗霜、黃麗紅及黃振坤）主張權利，然前述黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精等人之繼承人所得主張之權利，僅屬債權性質，於未取得系爭604、605、606及607地號土地所有權應有部分移轉登記前，自非系爭604、605、606及607地號土地之所有人，應可認定。今系爭604、605、606及607地號土地，於黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精等人或其繼承人向黃金泉行使前述借名登記契約終止後之返還請求權，及不當得利返還請求權前，黃金泉將系爭604、605、606及607地號土地出售予被告，並完成移轉登記，黃金泉對黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精等人或其繼承人固有債務不履行之情事，前述黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精等人之繼承人依法雖得向黃金泉之繼承人（即原告黃鳳女、黃麗美、黃麗玉、黃麗霜、黃麗紅及黃振坤）主張賠償損害，然不得謂原告等人均為系爭604、605、606及607地號土地之所有權人。尤其，原告黃鳳女、黃麗美、黃麗玉、黃麗霜、黃麗紅及黃振坤，本依繼承法則承繼黃金泉之出名人（債務人）之地位，對借名人之繼承人負有返還義務，就黃金泉與被告間之土地買賣契約如黃金泉未為履行，則處於債務人之地位，如使原告黃鳳女、黃麗美、黃麗玉、黃麗霜、黃麗紅及黃振坤等人對黃金泉與被告間之土地買賣契約及移轉登記行為，行使承認權，顯與事理有悖。
３、基上，被告係有效取得系爭604、605、606及607地號土地之所有權，被告與黃金泉對前述系爭604、605、606及607地號土地所為之所有權移轉登記行為，非屬效力未定。而原告等人亦非系爭604、605、606及607地號土地之所有權人，應可認定。
４、本院104年度訴字第3492民事判決之五、得心證理由欄五、㈤故曾認定：「．．又借名登記出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第118條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益（最高法院98年度台上字第76號判決參照）。查黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精將渠等就系爭土地各有應有部分五分之一，借名登記在黃金泉名下，黃金泉未得黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精同意，竟將系爭土地全部出賣移轉與原告，就其出賣移轉黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精就系爭土地各應有部分五分之一為無權處分，原告為黃枝粗之子，就系爭土地應有部分五分之四係黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精借名登記在黃金泉名下，自難諉為不知，即非善意之第三人，被告黃啟東為黃丁財之繼承人，被告黃明城等七人為黃清江之繼承人，分別繼受黃丁財、黃清江之財產上權利，於本件為前揭答辯，顯然未就黃金泉之處分行為承認，黃金泉出賣移轉系爭土地應有部分五分之二（即原黃丁財、黃清江應有部分）予原告部分，自屬無效。則原告不得對於被告主張系爭土地為其單獨所有，被告仍得本於各自繼承黃丁財、黃清江之權利，對於原告主張就系爭土地有應有部分之權利。．．」等情，惟查：⑴前述最高法院98年度台上字第76號判決意旨之見解，本是
最高法院106年2月14日106年度第3次民事庭會議決議意見前之見解，而最高法院106年2月14日106年度第3次民事庭會議決議既為最新決議以統一該院法律解釋，並解決其院內就「出名人將借名登記物出售並移轉予他人，是否為有處權分」之爭議，前述最高法院98年度台上字第76號判決意旨之見解，尚為本院所不採。
⑵又本院104年度訴字第3492民事判決之前述法令見解，於
前述臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第96號民事判決乃略而不論，更明本院104年度訴字第3492號民事判決之前述法令見解非屬通說，尚難為本案之法律依據，並此載明。
（二）綜上，被告係有效取得系爭604、605、606及607地號土地之所有權，被告與黃金泉對前述土地所為之所有移轉登記行為並非效力未定。而原告等人亦非系爭604、605、606及607地號土地之所有權人，就系爭604、605、606及607地號土地原告自不得對被告主張民法第767條第1項之權利，從而，原告本於民法第767條第1項中段規定訴請被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之土地，於70年8月4日以買賣為原因，由臺中市大甲地政事務所以收件字號70年甲地字第5921號所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被繼承人黃枝粗、黃丁財、黃清江、黃精、黃金泉等五人之全體繼承人即兩造公同共有，亦無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第56條之1第5項。
中華民國108年11月21日
民事第四庭法官王金洲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年11月21日
書記官林素珍