裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第488號刑事判決
裁判日期：民國108年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第488號上訴人即被告 陳佑祥 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審易字第3517號，中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第4786號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳佑祥前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官聲請原審法院以97年度毒聲字第135號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經臺北地檢署檢察官聲請原審法院以97年度毒聲字第548號裁定令入戒治處所施以強制戒治（其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年），於民國98年4月27日因停止處分執行出所，並經臺北地檢署檢察官以98年度戒毒偵字第107號為不起訴處分確定。再(1)因施用第二級毒品案件，經原審法院以101年度簡字第1352號簡易判決處有期徒刑5月確定；(2)因施用第二級毒品案件，經原審法院以100年度簡字第4355號簡易判決處有期徒刑3月確定；(3)因竊盜案件，經原審法院以101年度簡字第2225號簡易判決處有期徒刑3月確定，(2)、(3)所示案件並經原審法院以101年度聲字第2491號裁定應執行有期徒刑4月確定；
(4)因施用第二級毒品案件，經原審法院以101年度審簡字第1194號簡易判決處有期徒刑5月確定；(5)因傷害案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以101年度簡字第7986號簡易判決處有期徒刑3月確定，(4)、(5)所示案件並經新北地院以102年度聲字第1749號裁定應執行有期徒刑7月確定，此等案件接續執行，於102年11月9日因縮短刑期執畢出監。
又(1)因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度簡字第214號簡易判決處有期徒刑5月確定；(2)因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度審簡字第1574號簡易判決處有期徒刑3月確定；(3)因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度審簡字第1943號簡易判決處有期徒刑5月確定，(1)至(3)所示案件並經原審法院以105年度聲字第746號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱A群組）；(4)因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度審簡字第1944號簡易判決處有期徒刑6月確定；(5)因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度審簡字第355號簡易判決處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑7月確定，(4)至(5)所示案件並經原審法院以105年度聲字第1090號裁定應執行有期徒刑1年確定（下稱B群組）；(6)因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度審易字第2069號判決處有期徒刑7月確定；(7)因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度審易字第165號判決處有期徒刑7月確定，(6)、(7)所示案件並經原審法院以106年度聲字第867號裁定應執行有期徒刑1年確定（下稱C群組），陳佑祥於105年9月15日入監執行B群組案件徒刑（徒刑期間為自105年9月15日起至106年3月13日止），並接續執行A群組案件徒刑（徒刑期間為自106年3月14日起至106年8月13日止），再自106年8月14日起接續執行C群組案件徒刑，於107年5月30日因縮短刑期假釋（指揮書執畢日期為107年10月22日；假釋後因接續執行妨害自由案件所處拘役70日而未出監，迨107年8月7日拘役執行完畢始出監）。其後又因違反藥事法案件，經原審法院以106年度訴字第573號判決處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月，嗣經本院以107年度上訴字第1516號判決上訴駁回確定（下稱D案件），C群組及D案件再經本院以107年度聲字第3340號裁定應執行有期徒刑1年8月確定。
二、陳佑祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管第二級毒品，不得非法持有、施用。竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年10月3日上午10時38分採尿前回溯96小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年10月3日上午10時38分許，在臺北地檢署觀護人室經採尿送驗後，結果呈第二級毒品安非他命類（甲基安非他命、安非他命）陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北地檢署觀護人室簽由該署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告陳佑祥於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力【見本院卷第51、58頁反面至第59頁；被告於原審並稱同意有證據能力等語（見原審卷第86至87頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告對於前開時間至臺北地檢署觀護人室接受採尿之事實坦認在卷，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我在南部工作，在報到前一天才上臺北，我到臺北很晚就住朋友家，我知道朋友在施用毒品，但我沒有靠過去，我是吸到二手煙，驗尿前4天內我都沒有吸食毒品，我沒有施用第二級毒品甲基安非他命云云。
(二)經查：被告於107年10月3日上午10時38分許至臺北地檢署觀護人室接受採尿，經將其尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，呈第二級毒品安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有臺北地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年10月19日濫用藥物檢驗報告、臺北地檢署施用毒品犯採尿報到編號表、「採尿人員應依下列程序採集受驗者之尿液」程序確認單等附卷可稽（見毒偵字卷第5至13頁）。而以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，固具有相當程度偽陽性之可能，惟如以氣相層析質譜儀（GC/MS）作為確認檢驗之方式，均不致產生偽陽性反應，此為毒品檢驗學之常規，亦為法院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，已具相當之公信力。再依據Clarke'sAnaly
sisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命；依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/mL為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（已更名為衛生福利部食品藥物管理署）93年7月22日管檢字第0930006615號函可憑（見本院卷第61頁正反面）。再同處一室之人，若其中1人施用毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈毒品陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，惟依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因，或第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函可參（見本院卷第63頁）；又吸入煙毒或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局（第六處）82年8月6日（82）發技一字第4153號函足考（見本院卷第62頁正反面，上開3函文均屬本院辦理毒品危害防制條例案件之職務上已知事項）。被告上開尿液檢體，經以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，檢出之安非他命、甲基安非他命濃度分別為972ng/mL、1,090ng/mL，有前開濫用藥物檢驗報告在卷可憑，可見被告尿液檢體中之安非他命、甲基安非他命濃度，均已超過我國衛生福利部食品藥物管理署所公告之確認檢測閾值為陽性【安非他命之檢測閾值為500ng/mL，甲基安非他命之檢測閾值為500ng/mL（且安非他命須同時大於或等於100ng/mL）】之標準，若非被告長時間與吸毒者直接相向，且存心大力吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒而言，應不致在尿液中檢驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應，更遑論被告尿液檢體所檢出之安非他命、甲基安非他命濃度各已達972ng/mL、1,090ng/mL，衡情應非被告與他人同在一室而誤吸他人二手煙所致。據上，足認被告確於107年10月3日上午10時38分採尿前96小時內某時許，有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行無訛。被告以上開情事置辯，自不足採。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告為累犯，且應加重其刑
1.按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨【錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一)】。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議參照）。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯，刑事訴訟法第378條、刑法第47條第1項分別定有明文。而所謂執行完畢，於符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院106年度台非字第154號判決意旨參照）。
2.被告有如前開事實欄一所示案件之科刑情形，於105年9月15日入監執行B群組案件徒刑（徒刑期間為自105年9月15日起至106年3月13日止），並接續執行A群組案件徒刑（徒刑期間為自106年3月14日起至106年8月13日止）；再自106年8月14日起接續執行C群組案件徒刑，於107年5月30日因縮短刑期假釋（指揮書執畢日期為107年10月22日；假釋後因接續執行妨害自由案件所處拘役70日而未出監，迨107年8月7日拘役執行完畢始出監），有本院被告前案紀錄表在卷為憑（見本院卷第11至26頁反面；其後C群組及D案件再經本院以107年度聲字第3340號裁定應執行有期徒刑1年8月確定）。依上所述，被告所犯B、A、C群組所示各徒刑係接續分別執行，亦即B、A群組與其後之C群組均為分別獨立之犯行，揆諸前開說明，非屬數罪併罰並經裁定應執行之刑，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋，縱監獄將已執行期滿之B、A群組徒刑與尚在執行之C群組徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響B、A群組徒刑業已執行完畢之效力。據上，被告本案犯行之犯罪時間為107年10月3日上午10時38分採尿前回溯96小時內某時許，而其所犯B群組案件徒刑已於106年3月13日執行完畢，A群組案件徒刑亦已於106年8月13日執行完畢，是被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
3.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認本案不符合刑法第59條所定要件，且被告前有多次施用第二級毒品案件前科，構成累犯事由之犯罪亦屬施用第二級毒品案件，與本案為同一罪名，顯見被告對於施用第二級毒品類型犯罪確具有特別惡性；參酌被告前已因施用第二級毒品案件入監執行，甫於106年8月13日執行完畢，於107年8月7日拘役執行完畢出監後僅約1月有餘即再犯本案，足見其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，然被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，附此敘明。
四、駁回上訴之理由原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，審酌被告曾因施用毒品犯行執行觀察、勒戒及強制戒治，且為有期徒刑之執行，仍不知悛悔，再為本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，所為自屬非是，而施用毒品雖係戕害自己身心健康，尚未危及他人，惟其犯後未能坦認犯行，一再矯卸其責，顯無改過之意等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持（原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，然被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，顯於判決結果無影響）。是被告猶執前詞，否認犯罪並提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國108年5月22日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱倩儀中華民國108年5月22日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。